臺灣臺北地方法院民事判決 105年度北訴字第6號
原 告
即反訴被告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 黃宇婕
訴訟代理人 許崑寶
被 告
即反訴原告 彭嘉琪
訴訟代理人 余泰鑫律師
被 告 彭一定
上列當事人間代位分割共有物事件，於中華民國105年8月30日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本院104年度司執字第65050號清償債務強制執行事件對於反訴原告彭嘉琪所為之強制執行程序，應予撤銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
民事訴訟法第435條第1項規定：「因訴之變更、追加或提起反 訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍 者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通 常訴訟程序，並由原法官繼續審理。」；復按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2、3款定有明文；民事訴訟法第259條被告於言 詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的 必須合一確定之人提起反訴。本件原告於民國104年5月14日起 訴請求：被告公同共有臺北市○○區○○段○○段000000000 ○號建物（坐落地號：臺北市○○路○○段00000000號，建物 門牌：臺北市○○區○○路000巷00○0號，下稱系爭建物）准 予依各1/2之所有權比例登記為分別共有並予以分割，其訴訟 標的經核定為新臺幣（下同）37萬6,720元，屬民事訴訟法第 427條第1項標的金額在50萬元以下之訴訟適用簡易程序，又被 告於104年9月1日提起反訴請求確認反訴被告對於反訴原告於 臺灣臺北地方法院101年度司促字第2387號所載96萬6,015元之 本金債權、利息債權以及違約金債權均不存在（反訴起訴狀見 本院卷第42至46頁），本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦 方法相牽連，應予准許，並於105年2月22日言詞辯論期日依法
改行通常程序（見本院卷第126頁反面）。反訴原告復於105年 8月9日言詞辯論期日變更反訴聲明為：本院104年度司執字第 00000號清償債務強制執行事件對於反訴原告彭嘉琪所為之強 制執行程序，應予撤銷（見本院卷第306至313頁），其請求之 基礎事實同一，應予准許。
被告彭一定經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
本訴部分
㈠原告主張：訴外人凌華蕓（為原告公司房貸債務人）於79年 3月8日、同年月13日與原告公司簽訂借貸契約，向原告公司 借得新臺幣（下同）242萬元、58萬元，並以訴外人彭一心 （凌華蕓借款時之配偶）為其連帶保證人，詎凌華蕓自88年 6月8日起，即未依約支付借款本息，經原告公司向臺灣高雄 地方法院聲請強制執行拍賣抵押物後，仍有不足額96萬6,01 5元。連帶保證人彭一心於97年4月1日與被告彭一定共同繼 承其母詹麗君所有之臺北市○○區○○路000巷00○0號系爭 建物，嗣彭一心於97年12月1日身故，被告彭嘉琪（彭一心 之女）為唯一之法定繼承人，而與彭一定公同共有系爭建物 。原告於101年1月向本院聲請對彭嘉琪就96萬6,015元核發 支付命令，彭嘉琪並於101年2月8日收受本院101年度司促字 第2387號支付命令，該支付命令並於同年3月13日確定。原 告公司就與彭嘉琪、彭一定間請求代位分割共有物事件，業 於103年7月28日向本院申請調解，惟因兩造條件差距過大， 致調解不成立，此有擔保放款借據、原告公司債權人分配金 額匯總表、建物謄本、支付命令確定證明書、本院調解不成 立證明書可稽（見本院104年度補字第979號卷第12至18頁） 。被告彭嘉琪業於98年2月18日辦妥所有權移轉登記，自彭 一心繼承系爭建物，並於101年2月20日收受支付命令，原告 取得前揭支付命令確定證明後，復於103年7月11日寄送催收 通知函予彭嘉琪，限其清償債務或洽談相關事宜。原告對彭 嘉琪取得執行名義後，彭嘉琪仍怠於行使分割遺產之權利， 致原告無從聲請強制執行系爭建物，原告為保全債權，依民 法第1148條第1項前段、第1151條、第1164條前段、第242條 前段規定得代位請求分割共有物。原告既對凌華蕓之不動產 以拍賣方式為強制執行而中斷時效，原告之請求權時效自拍 賣程序終止之時即拍定日89年10月26日重行起算。原告於 101年2月4日聲請向被告發支付命令，該命令並於同年3月13 日確定，時效自應於中斷事由終止時（即支付命令確定日）
，重行起算。原告於116年3月12日前向被告起訴請求清償債 務，未罹於15年之請求權時效，原告於103年7月28日（被告 收受日為同年8月5日）調解聲請狀之原證6一併檢附債務催 收通知函，故原告於該函一併對被告為清償債務之請求，原 告亦於104年5月14日訴請被告清償債務，並於起訴狀再次檢 附債務催收通知函（參原證7)，自可認原告分別於103年8月 5日、104年5月14日訴請被告清償債務。被告自認原告於104 年6月1日對被告聲請強制執行，故原告至遲於104年6月1日 即再次中斷請求權時效。原告對被告之請求權應自對凌華蕓 執行拍賣程序終止之時即89年10月26日重新起算15年，故請 求權時效應至104年10月26日始屆至，原告於104年5月14日 、104年6月1日皆已起訴、強制執行方式中斷時效。並聲明 ：被告公同共有臺北市○○區○○段○○段000000000○號 建物（坐落地號：臺北市○○路○○段00000000號，建物門 牌：臺北市○○區○○路000巷00○0號）准予依各1/2之所 有權比例登記為分別共有並予以分割。
㈡被告方面
⒈彭佳琪則以：原告主張對於被告彭嘉琪之債權，源自於原 告對於訴外人凌華蕓於79年間所發生之借款債權，經被告 彭嘉琪繼承其父彭一心擔任保證人之保證債務。原告主張 凌華蕓自88年6月8日起未依約支付借款本息，原告與凌華 蕓間所約定如有一期未按時償付全部視為到期之條款，則 系爭保證債務於88年6月8日全部清償期屆至。況依原告所 提出原證13-1期數46.所示資料，於83年1月11日即有遲繳 未按時償付而視為全部到期。原告雖曾於100年11月4日經 臺灣士林地方法院核發對連帶保證人彭一心之支付命令（ 100年度司促字第19145號），惟彭一心於97年12月1日死 亡，該支付命令不發生效力。原告另曾於101年2月4日經 本院對被告彭嘉琪核發支付命令（101年度司促字第2387 號），惟該支付命令並未合法送達被告彭嘉琪而失其效力 。原告雖於103年8月5日聲請代位分割共有物之調解事件 ，惟該事件之訴訟標的不包括請求被告彭嘉琪履行債務， 不生時效中斷之效力。原告另於104年6月1日對於被告彭 嘉琪聲請強制執行，經本院強制執行處核發北院木司執獲 字第65050號執行命令就系爭建物查封登記（以下簡稱系 爭強制執行程序）。是以，系爭保證債務倘依原告所主張 於88年6月8日全部屆至且已可行使之日起算，至原告於 104年6月1日對於被告彭嘉琪聲請強制執行為止，已完成 法定15年之最長時效，被告彭嘉琪主張時效抗辯，而拒絕 給付本件繼承之保證債務，且得依強制執行法第14條第1
項前段規定，排除反訴被告對於反訴原告財產所為之系爭 強制執行程序。按「主債務人所有之抗辯，保證人得主張 之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」民法 第742條定有明文，原告對凌華蕓所為強制執行程序，參 與分配表所記載計算之利率與利息數額有錯誤，導致拍賣 受償後之本金債權剩餘金額錯誤，且當時計算之違約金亦 過高。原告提出原證18至原證20繳息紀錄電腦查詢晝面， 其中所載三筆借款於分配清償時之年利率分別為8.6%、8. 375%、8.6%，則分配表中依年利率10%計算，顯屬有誤。 另凌華蕓與原告間借貸契約約定之利率高達8.375%與8.6% ，高於法定遲延利率，另再約定年利率1%、2%之違約金， 顯屬不合理，且主債務經執行前之清償與抵押物拍賣業已 大部分履行清償，依民法251條與252條之規定應酌減至1 元或免除，並重新計算保證債務之剩餘本金。凌華蕓先前 已清償至少499萬5279元，已超過當時所借本金360萬元甚 多，房貸不動產亦遭拍賣，凌華蕓長年患有嚴重憂鬱症， 失去維護自身權益與保證人權益之能力，又被告彭嘉琪不 知彭一心有前開保證債務存在，而未辦理拋棄繼承，成為 彭一心保證債務之繼承人。倘若凌華蕓清楚知悉民法第32 1條之規定以有擔保之債務先行抵充（即242萬與58萬借款 債權之剩餘債權金額），而將無保證人之債務列後抵充（ 即60萬元借款債權之剩餘債權金額），則彭一心保證之2 筆債務餘額僅為226萬2241元，經拍賣受償235萬4185元後 ，已無保證債權之存在，與彭嘉琪有關之保證債務即已全 數清償完畢等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 ⒉被告彭一定則以：伊完全不瞭解彭佳琪跟原告的債務，但 伊知道彭佳琪的母親凌華蕓有跟原告談等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
反訴部分
㈠反訴原告主張：依反訴被告所提出原證5支付命令確定證明 書記載，該支付命令於101年2月4日核發，於101年2月20日 寄送至反訴原告彭嘉琪當時戶籍所在地址，嗣因無人簽收而 寄存於瑞安街派出所，然反訴原告雖於系爭支付命令送達時 設籍於上址，惟自幼（即84年7月12日）出國至美國定居生 活後，已逾近20年之時間，並無居住於我國，揆諸最高法院 100年台抗字1306號、100年台抗字第660號裁定意旨，堪認 反訴原告自84年7月12日起，即無在戶籍登記地久住之主觀 意思及長住之客觀事實，應認上開地址雖為反訴原告之戶籍 地，並非反訴原告之住所或居所，故前開支付命令並未對反 訴原告合法送達，則系爭支付命令業已失效而對反訴原告不
生效力，反訴被告即不得以無效之系爭支付命令作為執行名 義，對於反訴原告之財產為強制執行。凌華蕓自88年6月8日 起未依約未依約支付借款本息，系爭保證債務於88年6月8日 全部清償期屆至，原告於104年6月1日對於被告彭嘉琪聲請 強制執行為止，已完成法定15年之最長時效，故而被告主張 時效抗辯而拒給付本件繼承之保證債務，依強制執行法第1 項前段定，排除反訴被告對反訴原告財產所為之系爭強制執 行程序。並聲明：鈞院104年度司執字第65050號清償債務強 制執行事件對於反訴原告彭嘉琪所為之強制執行程序，應予 撤銷。
㈡反訴被告則以：反訴原告自承其於支付命令送達時不在國內 ，反訴被告縱依反訴原告之戶籍地為送達，亦無法送達反訴 原告，符合依前揭民事訴訟法規定得以寄存送達之情狀，故 反訴被告將支付命令以寄存方式送達反訴原告，自於送達日 10日後，發生合法送達之效力，而反訴原告遲至104年9月1 日始對系爭支付命令表示異議，已逾法定不變期間，反訴被 告自得以系爭支付命令作為執行名義。反訴原告雖主張其長 期旅居國外，惟其並非從未返台，且反訴被告於103年7月間 聲請調解時，亦將系爭支付命令作為附件一併檢附，反訴原 告並就該調解委任訴外人凌華蕓為代理人，顯見該支付命令 至遲業於調解庭期日前合法送達反訴原告，反訴原告於收受 支付命令後，遲至104年9月1日始主張債權不存在，業罹於 異議期間，該支付命令業告確定。縱認反訴被告之寄存送達 未生效力，反訴原告亦非從未返國，且其至遲亦於反訴被告 聲請調解時，即收到系爭支付命令。縱反訴原告未即時收到 調解聲請狀，103年10月22日本院103年度司北調字第1046號 調解庭期日前，反訴原告亦授予凌華蕓訴訟代理權限，由其 代為出庭，顯見反訴原告至遲於103年10月22日已收受系爭 支付命令。縱認反訴原告遲至調解庭當天始收受支付命令， 並於103年10月22日起算異議期間，反訴原告應於103年11月 11日前提出異議始為適法，惟反訴原告卻遲至104年9月1日 始以答辯暨反訴起訴狀提出異議，顯逾法定不變期間，縱以 最寬鬆方式起算期日，反訴原告所提之異議亦罹逾法定期間 ，支付命令已告確定等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之 訴駁回。
得心證之理由：
㈠本件相關事實：
⒈訴外人凌華蕓先後於79年3月8日、同年月13日向原告借款 242萬元、58萬元，並簽借款金額分別為242萬元及58萬元 之擔保放款借據，均約定借款期間自79年3月13日起至99
年3月13日止，借款利息依原告於每年3月及9月所訂利率 計付以1個月為1期，每滿1個月攤還部分本金及按借款餘 額計算利息，如有1期未按時償付本息時即喪失分期攤還 之權利，全部借款視為到期，如有遲延履行時，除按原訂 利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起6個月以內者 及違約金另按訂利率10%，逾期6個月以上者另按原訂利率 20%加付違約金，訴外人彭一心（凌華蕓借款時之配偶） 為其連帶保證人（2份擔保放款借據見本院104年度補字第 979號卷第12頁正反面、本院卷第53至54頁）。 ⒉凌華蕓另於89年5月4日向原告借款60萬元，並簽借款金額 為60萬元之借據，借款期間自87年5月12日起至98年8月12 日止，借款利息依原告於每年3月及9月所訂利率計付以1 個月為1期按月給付，前3年按期付息不還本金，後8又3/1 2年共分99期，每期攤還部分本金按借款餘額計算之利息 ，若有1期未如期給付而視為全部到期者，借款人及連帶 保證人均喪失期限利益及分期攤還之權利，應立即1次連 帶清償全部債務（含實現債權之一切費用），如有遲延履 行時，除按遲延時利率支付遲延期間之利息外，自逾期之 日起6個月以內者另按遲延時利息10%，逾期6個月以上者 另按原訂利率20%加付違約金（借據見本院卷第55頁）。 ⒊原告以凌華蕓自88年6月8日起未依約支付借款本息而向高 雄地院聲請強制執行拍賣抵押物後，經高雄地院89年執字 第2066號、89年執字7007號執行拍賣凌華蕓不動產結果， 拍賣所得金額為277萬3,000元，依高雄地院90年6月14日 實施債權分配之分配表顯示，原告債權原本286萬2,241元 ，及自88年6月8日起至89年10月26日止按年息10%計算之 利息39萬7,577元，暨自88年7月8日起至89年1月7日止按 年息1%計算、自89年1月8日起至89年10月26日止按年息2% 計算之違約金6萬0,382元，共計332萬0,200元，分配予原 告235萬4,185元，不足額為96萬6,015元（高雄地院民事 執行處通知及分配表見104年度補字第979號卷第13至14頁 ）。
⒋原告於88年間以凌華蕓為相對人，向高雄地院聲請支付命 令，高雄地院於88年10月1日發88年度促字第65762號支付 命令，內容為：「債務人應向債權人清償286萬2,241元， 及自88年6月8日起至清償日止，按年息10%計算之利息， 其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月 者，按上開利率20%計算之違約金。」，於88年11月8日確 定，有高雄地院88年度促字第65762號支付命令及確定證 明在卷可稽（見本院卷第101至102頁）。
⒌連帶保證人彭一心於97年4月1日與本件共同被告彭一定共 同繼承其母詹麗君所有之建物（建物門牌：臺北市○○區 ○○路000巷0000號，下稱系爭建物），嗣彭一心於97年 12月1日死亡，被告彭嘉琪（彭一心之女）為唯一之法定 繼承人，於98年2月18日辦理繼承登記，而與彭一定公同 共有系爭建物（建物謄本見104年度補字第979號卷第15頁 ）。
⒍原告於100年11月2日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院 ）聲請對彭一心發支付命令，因彭一心於97年12月1日死 亡，原告於100年11月24日具狀撤回支付命令之聲請。有 士林地院100年度司促字第19145號卷宗可稽。 ⒎原告於101年2月2日聲請對被告發支付命令，當時被告戶 籍址為台北市○○區○○路000巷00○0號，本院於101年2 月4日發支付命令，寄送被告戶籍址，於101年2月10日寄 存於台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所，本院於 101年3月19日發支付命令確定證明書，確定證明書記載「 於101年2月20日送達，業於101年3月13日確定」，有101 年度司促字第2387號卷宗可稽。
⒏被告100年11月8日出境後，於101年9月26日始入境（入出 國日期紀錄見本院卷第113頁反面）。
⒐原告於101年10月及11月間以被告彭嘉琪為相對人，向本 院聲請假扣押裁定，經本院以101年度裁全字第115號、 101年度裁全字第426號裁定聲請駁回（見本院卷第276至 283頁）。
⒑原告於103年7月11日發函予被告彭嘉琪請求清償保證債務 ，因招領逾期退回（見本院卷第284至286頁）。 ⒒原告於103年8月4日以彭嘉琪、彭一定為相對人，請求代 位分割共有物事件，調解不成立，有103年度司北調字第 1046號卷宗可稽。
⒓原告於104年5月14日提起本件請求代位分割共有物之訴。 ⒔原告於104年6月1日以101年度司促字第2387號支付命令及 確定證明為執行名義，向本院聲請對被告彭嘉琪為強制執 行（案號為104年度司執字第65050號）。 ㈡101年度司促字12387號支付命令未於3個月內合法送達被告 ，業已失效。
⒈民事訴訟法第515條第1項規定：「發支付命令後，三個月 內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」依一定之事 實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其 住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關 於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀
上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法 所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準， 故不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所（最高法 院99年台抗字第385號裁定參照）。次按發支付命令後， 三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力；送達於 住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文 書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；民事訴訟法第 515條第1項、第136條第1項前段、第137條第1項分別定有 明文。又同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同 法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達 之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所， 而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非 應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄 存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達 之效力。再按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上 需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有 具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住 之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定 法律上效果之訴訟行為之效力，得例外認定戶籍登記地尚 非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲 法保障訴訟權之旨（最高法院100年台抗字第660號裁定參 照）。
⒉原告於101年2月2日聲請對被告發支付命令，本院於101年 2月4日發101年度司促字12387號支付命令：「債務人應向 債權人清償96萬6,015元，及自89年10月27日起至清償日 止，按年息10%計算之利息，暨自89年10月27日起至清償 日止，按上開利率20%計算之違約金。」（下稱系爭支付 命令）於101年2月10日寄存於被告當時戶籍址所在之台北 市政府警察局大安分局瑞安街派出所（送達證書及戶籍謄 本見101年度司促字第2387號卷第19頁、第21頁），惟被 告於100年及101年之2年期間，僅於100年11月1日至同年 月8日、101年9月26日至同年10月1日、101年11月3日至同 年5日，計19日是在國內，而100年11月8日出境後，於101 年9月26日始入境，有入出境資訊連結作業在卷可稽（見 本院卷第113頁反面），可知被告彭嘉琪自100年11月8日 起至101年9月25日間逾10個月之時間，並無居住我國之事 實，堪認至少於該期間內，被告彭嘉琪無在台北市○○路 000巷00○0號戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事 實，應認上開地址雖為被告彭嘉琪之戶籍地，並非被告彭
嘉琪之住所或居所。則本院核發系爭支付命令，向台北市 ○○路000巷00○0號為送達，不能認為已生合法送達之效 力，且本院發支付命令後，已逾3個月未送達被告彭嘉琪 ，依民事訴訟法第515條第1項之規定，已失其效力。 ⒊至原告主張：原告於103年7月間聲請調解時，將系爭支付 命令作為附件一併檢附，顯見系爭支付命令於調解期日前 103年10月22日本院103年度司北調字第1046號調解庭期日 前已合法送達被告，被告遲至104年9月1日始主張債權不 存在，已逾異議期間，又被告授予凌華蕓訴訟代理權限， 由凌華蕓出示委任狀其代為出庭，顯見被告至遲於103年 10月22日已收受系爭支付命令，縱認被告遲至調解庭當天 始收受支付命令，並於103年10月22日起算異議期間，則 被告應於103年11月11日前提出異議始為適法，惟被告遲 至104年9月1日始提出異議，顯逾法定期間，支付命令已 告確定云云，惟系爭支付命令自101年2月4日核發後，依 民事訴訟法第515條第1項之規定，經過3個月失其效力， 已如前述，原告此部分主張，並不足採。
㈢原告對彭一心及其繼承人即被告彭佳琪之債權，已罹於時效 而消滅。原告請求代位分割共有物，為無理由。反訴原告彭 佳琪請求撤銷強制執行程序，為有理由。
⒈民法第138條規定：「時效中斷，以當事人、繼承人、受 讓人之間為限，始有效力。」民法第279條規定：「就連 帶債務人中之一人所生之事項，除前5條規定或契約另有 訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。」最 高法院56年台上第1112號判例要旨：「時效中斷，限於當 事人、繼承人、受讓人之間始有效力（民法第138條）， 故時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關於致 時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認 債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他 債務人，債權之消滅時效並不中斷。」最高法院73年台上 字第2128號裁判要旨：「我國民法對於消滅時效之中斷係 採相對的效力，即時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓 人之間始有效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為 之人。故連帶債務人中之一人發生時效中斷之事由，除該 債務人應分擔之部分外，對他債務人並不生效力，此觀諸 民法第138條及第279條之規定甚明。本件被上訴人於2年 時效期間內，對上訴人起訴請求損害賠償，其對上訴人之 請求權消滅時效，固因而中斷，但其對於另一連帶債務人 吳某之請求權消滅時效，依上開說明並不中斷。」訴外人 凌華蕓先後於79年3月8日、同年月13日向原告借款242萬
元、58萬元，並簽借款金額分別為242萬元及58萬元之擔 保放款借據，約定如有1期未按時償付本息時即喪失分期 攤還之權利，全部借款視為到期，訴外人彭一心為其連帶 保證人（2份擔保放款借據見本院104年度補字第979號卷 第12頁正反面、本院卷第53至54頁），原告以凌華蕓自88 年6月8日起未依約支付借款本息而向高雄地院聲請強制執 行拍賣抵押物後，經高雄地院89年執字第2066號、89年執 字7007號執行拍賣凌華蕓不動產結果，拍賣所得金額為 277萬3,000元，依高雄地院90年6月14日實施債權分配之 分配表顯示，分配予原告235萬4,185元，不足額為96萬 6,015元（高雄地院民事執行處通知及分配表見104年度補 字第979號卷第13至14頁）。原告於88年間以凌華蕓為相 對人，向高雄地院聲請支付命令，於88年11月8日確定， 有高雄地院88年度促字第65762號支付命令及確定證明在 卷可稽（見本院卷第101至102頁），已如前㈠所述，凌華 蕓自88年6月8日起未依約給付，視為全部到期，則原告自 88年6月8日起，即得向連帶保證人彭一心請求履行保證債 務，原告雖曾於88年間以凌華蕓為相對人聲請支付命令、 於89年間聲請強制執行拍賣抵押物，對凌華蕓之時效固因 而中斷，但對連帶保證人彭一心之請求權消滅時效，依上 開說明，並不中斷。
⒉民法第125條本文規定：「請求權，因15年間不行使而消 滅。」民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可 行使時起算。」民法第132條規定：「時效因聲請發支付 命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命 令失其效力時，視為不中斷。」民法第144條第1項規定： 「時效完成後，債務人得拒絕給付。」強制執行法第14條 第1項前段規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債 權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前， 向執行法院對債權人提起異議之訴。」消滅時效完成後， 如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行 時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題 ，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執 行名義之執行（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨 參照）。凌華蕓自88年6月8日起未依約給付，視為全部到 期，則原告自88年6月8日起，即得向連帶保證人彭一心請 求履行保證債務，已如前⒈所述。原告於100年11月2日向 士林地院聲請對彭一心發支付命令，因彭一心於97年12月 1日死亡，原告於100年11月24日具狀撤回支付命令之聲請 ，有士林地院100年度司促字第19145號卷宗可稽。原告於
101年2月2日聲請對被告彭嘉琪即彭一心之繼承人發支付 命令，當時被告彭嘉琪之戶籍址為台北市○○區○○路 000巷00○0號，本院於101年2月4日發支付命令（101年度 司促字第2387號），寄送被告戶籍址，於101年2月10日寄 存於台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所，有101年 度司促字第2389號卷宗可稽，惟被告100年11月8日出境後 ，於101年9月26日始入境，有入出境資訊連結作業在卷可 稽（見本院卷第113頁反面），足認被告自100年11月8日 起至101年9月25日間，其客觀上未將台北市○○路000巷 00○0號當為住所，而有居住國外之意思，則本院核發系 爭支付命令，對台北市○○路000巷00○0號為送達，因被 告自100年11月8日起至101年9月25日間廢止該住所而居住 於國外，系爭支付命令仍送達該處，於法自有未合，本院 於101年2月4日所發之系爭支付命令，因3個月內無法送達 被告，依民事訴訟法第515條第1項之規定，失其效力，已 如前㈡所述。原告聲請之上開2支付命令，依民法第132條 規定，時效視為不中斷。至原告101年10月及11月間以被 告彭嘉琪為相對人，向本院聲請假扣押裁定，經本院以 101年度裁全字第115號、101年度裁全字第426號裁定聲請 駁回（見本院卷第276至283頁），並不發生時效中斷之效 力。此外，原告自88年6月8日得請求連帶保證人彭一心或 其繼承人即被告彭嘉琪履行保證債務時起15年即103年6月 8日消滅時效完成之前，並無中斷時效之事由。被告之請 求權既已罹於時效而消滅，被告彭嘉琪為時效抗辯（筆錄 見本院卷第305頁），依民法第144條第1項規定，被告彭 嘉琪得拒絕給付。則原告對被告彭嘉琪之請求權於103年6 月8日因時效期間屆滿而消滅，被告於時效完成後之請求 或聲請調解或起訴或開始執行行為，均不生中斷時效或中 斷事由終止重行起算時效之問題，原告依民法第1148條第 項前段、第1151條、第1164條前段、第242條規定請求代 位分割共有物，為無理由。反訴被告即原告於104年6月1 日以101年度司促字第2387號支付命令及確定證明為執行 名義，向本院聲請對反訴原告即被告彭嘉琪為強制執行（ 案號為104年度司執字第65050號），該支付命令未於3個 月內合法送達已失效，又反訴原告為時效抗辯，反訴被告 對反訴原告之請求權罹於時效而消滅，則反訴原告請求撤 銷本院104年度司執字第65050號清償債務強制執行事件對 於反訴原告所為之強制執行，為有理由。
綜上所述，101年度司促字12387號支付命令未於3個月內合法 送達被告，業已失效。原告對彭一心及其繼承人即被告彭佳琪
之債權，已罹於時效而消滅。原告請求代位分割共有物，為無 理由，應予駁回。反訴原告彭佳琪請求撤銷強制執行程序，為 有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，當事人其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件本訴為無理由，反訴為有理由，爰依民事訴訟 法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
法 官 周美雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 翁挺育
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