宣 示 判 決 筆 錄 104年度北簡字第1769號
原 告
即反訴被告 翁孝任
訴訟代理人 林家慶律師
複代理人 邱詩婷
被 告
即反訴原告 高毓婷
訴訟代理人 林嘉祥
高泰山
上列當事人間104年度北簡字第1769號損害賠償事件，於中華民
國105年8月31日言詞辯論終結，105年9月30日下午5時在本院台
北簡易庭第2法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 李宜娟
書記官 張閔翔
通 譯 林素先
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於後：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬陸仟柒佰貳拾元，及自民國一百零四年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之八十二由被告負擔，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣捌拾玖萬陸仟柒佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由要領
甲、程序部分
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律
關發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨可資參照 ）。經查，反訴原告即被告於民國105年4月18日當庭具狀提 出反訴，依民法184條侵權行為、第226條給付不能、第432 條第1項及第2項、第433條等規定請求反訴被告應賠償其不 當施工所造成反訴原告所有之租賃房屋被拆除所受之損害等 ，核其反訴主張之訴訟標的與其本訴訴訟標的之防禦有牽連 關係，揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准 許。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠、原告為經營咖啡廳事業於民國103年8月14日與被告簽訂房屋 租賃契約書(下稱系爭租約)，約定原告承租坐落臺北市○○ 區○○○路○段000巷00號房屋(下稱系爭房屋)，租賃期間 自103年9月1日起至104年8月31日止，租金為每月新台幣（ 下同）25,000元，押租金為5萬元。被告並向原告保證系爭 房屋雖占用部分國有土地但對於原告所經營之事業絕對毫無 影響且隱瞞為違章建築之事實，故原告於承租系爭房屋後， 旋即進行裝潢設計、安裝機器設備等事項。詎原告嗣後於10 3年11月裝潢期間分別收受訴外人空軍司令部人事軍務處與 台北市建築管理工程處通知系爭房屋所在土地屬國軍土地， 非經允許不得使用，應於103年12月31日前完成斷水、斷電 ，並將房舍點還國軍，且系爭房屋亦屬違章建築，並限期於 103年12月8日前自行拆除等事項，原告始知受被告欺騙。㈡、原告與被告訂立系爭租約時，被告刻意隱瞞系爭房屋為違章 建築之重要事實，使原告陷於錯誤而與被告簽訂系爭租約， 原告顯係受被告詐欺而為簽訂系爭租約之意思表示。原告業 於103年12月31日發函通知被告撤銷原告受詐欺而為之意思 表示，被告即應依民法第179條不當得利之規定，返還原告 已付租金及押租金，又因被告之詐欺，致使原告就系爭房屋 所為之規劃設計、裝潢及購置設備，皆歸於徒勞，原告亦得 依第184條有關侵權行為之規定，請求被告賠償原告因其詐 欺行為而生之損害。
㈢、再被告出租系爭房屋與原告，已約定作為原告經營咖啡廳事 業之用，被告依約即應交付合於使用目的之租賃標的與原告 ，並負有告知原告系爭房屋情形之附隨義務。然被告隱瞞系 爭房屋為違章建築情事，未如實告知原告，嗣於租賃期間內 ，經訴外人台北市建築管理工程處於103年11月公告通知限
期拆除，顯然原告已確定不能繼續就系爭房屋作原來約定予 以使用收益，是被告未依系爭租約給付與債之本旨相符之合 法房屋予原告使用、收益，具有可歸責於被告之原因，如認 原告不得撤銷被詐欺之意思表示，原告亦得依民法第226條 、第227條、第256條、第259條、第260條之規定解除系爭租 約並請求損害賠償。原告並業於103年12月31日發函通知被 告解除系爭租約，請求鈞院就撤銷系爭契約或解除系爭契約 擇一為原告有利之判斷。
㈣、又原告於簽訂系爭租約時已向被告說明，其承租系爭房屋係 為經營咖啡廳之目的，且被告於簽訂系爭租約時顯然知悉系 爭房屋為違章建築之事實，惟被告未告知原告系爭房屋為違 建之重大事實，自有違反依租賃契約所負之附隨義務。又原 告業經訴外人台北市建築管理工程處於103年11月間在系爭 房屋張貼公告限期於103年12月8日前拆除，並經訴外人空軍 司令部人事軍務處通知系爭房屋所在土地屬國軍土地，非經 允許不得使用，應於103年12月31日前完成斷水、斷電，並 將房舍點還國軍，而使原告無從為約定之使用，故被告所為 給付顯不符合契約之本旨，故如認原告不得撤銷被詐欺之意 思表示或解除契約，原告亦得依民法第227條、第226條、第 436條之規定，終止系爭租約。原告並業於103年12月31日發 函通知被告終止系爭租約。
㈤、請求之金額：
⒈被告前已受領之103年9月份至11月份租金共75,000元及押租 金5萬元共計12萬5,000元。依民法第179條、第184條或民法 第226、227條，被告應返還予原告。
⒉兩造簽訂系爭租約時，原告已明白表示係為經營咖啡廳之目 的，嗣原告開始裝潢後不久，方知系爭房屋為違章建築，不 能經營咖啡廳，始知受騙，又系爭房屋為違章建築，確實無 法經營咖啡廳，且無可改善之可能，倘原告咖啡廳事業無法 經營，則原告為開業所作之設備、設計、拆除、裝潢、保全 等準備，形同廢物，已確實成為原告所受之損害。依民法第 184條或民法第226、227條，原告得請求被告賠償如附表所 示之損害。
⒊系爭房屋如非違建，原告裝潢系爭房屋已做好開業準備，原 訂於103年11月間開業，惟因受被告詐欺侵權行為與不完全 給付事由，致使原告裝潢停擺，原訂開業日期亦受延遲，故 依民法第184條或民法第226、227條規定，被告亦應賠償原 告之營業損失。依原告101年7月至102年5月19日所得約98萬 2,909元【計算式：37,896元澳幣×25.937(匯率)≒982,909 元】，平均日收入3,043元【計算式：982,909元/323(日)=3
,043元】，原告至今無法營業，至少有2.5個月(76日)共231 ,268元之營業損失【計算式：3,043元×76(日)=231,268元 】，原告僅請求20萬元之營業損失，應屬合理適當。㈥、綜上所述，被告應給付原告租金及押租金125,000元、所受 損害771,720元及所失利益20萬元，共計1,096,720元。為此 ，爰起訴請求並聲明：被告應給付原告1,096,720元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下情辭置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠、系爭房屋自外觀即可得知為舊有建築，系爭房屋確為被告所 有。簽訂系爭租約時，被告之代理人亦向原告明確表示系爭 房屋坐落之土地為中華民國軍方所有，系爭房屋為法拍取得 之未辦保存建物，且為證明房屋為被告所有，被告亦提供契 稅稅單供給原告，稅單上有註明系爭房屋為未辦保存登記。 租賃契約簽訂後，原告亦為作營業登記，多次向被告要求給 予舊有建物的資料，以便向商業處作商業登記，並非原告所 敘完全不知情。原告因知道此房屋為未辦保存登記，亦找了 他的仲介朋友了解土地為軍方所有，將來的可能變化，簽訂 租賃契約就花了兩個小時以上，原告是在深思研究過後才承 租的，被告從未詐欺過原告。
㈡、系爭房屋為本院103年度司執寅字第4432號執行案件拍賣之 不動產，被告於103年7月9日拍定取得。系爭房屋為7年所建 之舊有建築，並經前屋主父親於54年10月12日設籍使用至拍 賣為止。被告完全合法與原告簽定租賃合約，並給予原告完 全合法使用租賃房屋之權利。然嗣後因原告施工不當，逕自 拆除被告原有房屋外觀(外牆)及內部，違法擴建到馬路，造 成附近鄰居抗議。被告亦發存證信函請求原告就違法部分修 正，以免造成被告更大的損失。然原告表明不願返還被告房 屋，後被告房屋遭建管處依新違建即報即拆而拆除，被告因 而財產損失重大。(84年以前即存在的老舊違建，列為緩拆 或免拆。84年後就視為新違建，須即報即拆)。㈢、被告僅答應原告可裝潢系爭房屋，但未答應原告可改建，然 原告在被告不知情下打掉系爭房屋的主要柱子、隔間磚牆、 天花板及外磚牆(舊有房屋是以柱子、隔間磚牆、及外磚牆 來支撐整個房屋的主要結構)。被告得知原告拆除系爭房屋 主體結構後，被告勸原告趕快回復，原告都不理會，後才遭 他人檢舉，系爭房屋被建管處拆除。否則同一時期，同樣為 未辦保存建物之左鄰右舍鄰居均未被拆，即因原告大張旗鼓 擴大改建而造成系爭房屋遭拆除。原告將系爭房屋主體拆掉 ，違法擴建並將圍籬木板置至馬路旁及水溝上，木板豎立於
地面，約30尺長及3尺寬，同等於將5組三人座的沙發覆蓋排 水溝上及馬路旁，以致影響行人及交通，即使是有辦保存登 記之房屋亦不得拆除房屋主體，以致造成被舉報拆除的情形 。
㈣、原告所為已非裝潢，而是變更系爭房屋的整體結構。原告不 予理會，將系爭房屋主體磚牆同外觀拆除，造成後續遭建管 處拆除。因原告的過失，致系爭房屋整個房屋被拆除。原告 拆除被告房屋主體，並違法擴建將圍籬木板至馬路，導致建 管處以原告為新蓋之房屋建在軍方土地來做拆遷。且原告承 租系爭房屋若有疑義，應在承租後馬上反應，並停止給付租 金，而非繼續拆除系爭原有建物（白鐵大門、電動鐵捲門、 含打掉室內主體隔間）。原告使用長達四個月後，才說有疑 義，被告請求原告返還系爭房屋，原告亦不肯返還，直到系 爭房屋遭到拆除後，才以存證信函說要終止租約，原告請求 被告返還之租金及押金共125,000元，為承租使用系爭房屋 應給付之租金，無理由請求返還。又原告請求所受損害771, 720元部分，由照片可得知原告僅拆除被告原有建物，並違 法擴建將圍籬木板至馬路，並無其他裝設。現場只看到原告 破壞並竊取被告白鐵大門、電動鐵捲門及打掉室內主體隔間 ，並無其所述明的其他建設裝潢。原告以其已在系爭房屋裝 潢請求賠償，然自照片上卻未見到系爭房屋裝置任何設備， 被告否認原告受有如附表所示之損害。又因原告施工不當， 原告卻以未曾出現過的費用，甚至以國外的薪水來計算可能 賺到的錢，要求被告負擔其所失利益，亦無理由。㈤、被告並不知悉系爭房屋會被拆除，若被告早知悉會被拆除即 不可能購買。又系爭房屋於103年8月14日即全權交付原告使 用，直至104年1月遭拆除為止，皆由原告占有使用中，所有 信件及現場狀況顯然由原告掌控。
三、不爭執事項：
㈠、原告於103年8月14日與被告簽訂房屋租賃契約書，約定原告 承租坐落臺北市○○區○○○路○段000巷00號房屋，租賃 期間自103年9月1日起至104年8月31日止，租金為每月25,00 0元，租押金為5萬元。
㈡、系爭房屋所坐落之台北市○○區○○段○○段000○0○000 ○000○○地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，訴 外人國防部政治作戰局為管理機關。系爭房屋原為訴外人張 忠義所有，嗣經張忠義之債權人即國泰世華商業銀行股份有 限公司聲請就系爭房屋予以強制執行，經本院執行處以本院 103年度司執字第4432強制執行程序受理在案，並經被告於 103年6月27日得標買受，本院以103年7月9日北院木103司執
寅字第4432號函核發不動產權利移轉證書予被告，系爭房屋 為未辦保存登記之違章建築。
㈢、系爭房屋前經台北市建築管理處101年4月18日北市都建字第 00000000000號查報拆除函處分應予拆除在案，並已於104年 1月9日拆除。
四、本件原告主張被告明知系爭房屋係違建，卻隱瞞該情且向原 告保證系爭房屋雖占用部分國有土地但對原告營業無影響， 致原告受其詐欺陷於錯誤而仍與其簽訂系爭租約，承租該屋 經營咖啡店並進行裝潢設計、安裝機器設備。惟嗣後該屋因 係違建遭拆除，原告已無法使用系爭房屋，被告應返還押租 金及103年9月至11月之租金75,000元，另原告受有如附表所 示裝潢等費用及未能營業之損失，是被告因具可歸責事由致 給付不能，爰依錯誤、詐欺、債務不履行之法律關係解除或 終止系爭租約，並依不當得利、侵權行為及解約後回復原狀 等法律關係訴請被告返還押租金、已付之租金及賠償上開損 害等語；被告則否認之，並以前詞置辯。茲就原告主張，析 述如下：
㈠、原告是否得以系爭房屋違法占用國有土地且係違建並被拆除 ，致兩造租賃標的給付不能為由，擇一依民法第92條或226 條、227條規定撤銷簽訂系爭租約之意思表示或請求解除系 爭租約，抑或終止系爭系爭租約？
⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人， 並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態， 民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務 ，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃 關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之 本旨不符，承租人得依債務不履行之規定請求損害賠償，或 依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生 效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義 務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之 目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利，此有最高法院98年度台上 字第222號、97年度台上字第2307號判決要旨可資參照。次 按租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使 用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第 三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物 合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致 承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高 法院77年度台上字第2369號判決要旨參照）。又按繼續性之 契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後
之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖 應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行 之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於繼續性質之租 賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特 別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租 人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約， 亦為最高法院102年度台上字第1447號判決要旨所揭櫫。第 按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得解除契約，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 ，民法第226條、第256條、第260條分別定有明文。準此， 出租人本負有將合於約定使用、收益之租賃物交付承租人、 並於租賃關係存續中保持該狀態之義務，倘出租人就此嗣有 給付不能之債務不履行情事，使雙方租賃關係有溯及消滅之 必要，承租人非不得解除租賃契約並依債務不履行之規定請 求損害賠償。
⒉查原告係基於經營咖啡廳之目的承租系爭房屋，被告亦明知 被告租屋目的係為營業使用等情，業經證人即兩造簽約時在 場之原告友人林哲逸並到庭證述明確（見本院卷第98頁背面 ），足見兩造合意系爭房屋將由原告供作咖啡廳之用，是被 告自應交付合於上開適於營業之租賃物，倘其無法提供合於 約定使用、收益狀態之租賃物，則無論該妨害提供租賃物之 情事係出於其或第三人之行為，其均負有除去之義務，如未 為之，即應依債務不履行之規定負損害賠償責任。惟系爭房 屋係屬未辦保存登記之違建，並部分占用國有土地，此為被 告所不否認，且原告於103年11月裝潢期間即收受訴外人空 軍司令部人事軍務處公告系爭房屋所在土地屬國軍土地，非 經允許不得使用，如有占用之情事，將依法提出告訴，並應 於103年12月31日前完成斷水、斷電，並將房舍點還國軍， 如逾期將依法提起訴訟之通知，並收受台北市建築管理工程 處通知系爭房屋前經101年4月18日北市都建字第0000000000 0號查報拆除函處分應予拆除在案應於103年12月8日自行拆 除改善完畢，逾期未拆除，訂於同年月9日執行拆除之預拆 通知單，並經該單位於104年1月9日執行拆除完畢，有原告 所提出之空軍司令部人事軍務處通知、公告及台北市建築管 理工程處預拆通知單在卷可稽（見本院卷17至第20頁），並 為被告所不爭執，而被告復未能提出證據證明系爭房屋有何 占有系爭國有土地之合法權源，足見系爭房屋不僅違法占用 國有土地，且因屬違建被拆除而不復存在，則被告顯未依債 之本旨交付合於約定使用收益之租賃物與被告，致原告承租
系爭房屋欲作為咖啡店營業使用之契約目的不達，堪認被告 已無法提供合於約定使用之租賃物予原告，而陷於主給付義 務之給付不能甚明。
⒊被告雖抗辯：系爭房屋為84年前已存在之既存違建，政府依 法不拆除既存違建，其並不知悉系爭房屋會被拆除，且其簽 約時亦有告知系爭房屋為未辦保存登記建物，之後亦有提供 舊有建物資料以供原告作商業登記，亦可證明系爭房屋為50 多年前即建好，被告並無不告知原告之情事。系爭房屋係因 原告裝修施工拆除外磚牆、內部主要柱子、隔間磚牆、天花 板並違法擴建到馬路，違反相關建築法規而遭查報為新違建 拆除，乃可歸責於原告云云。惟查，依前揭建築管理處之預 拆通知單所載，其拆除系爭房屋之依據係因系爭房屋於101 年4月18日經其以北市都建字第10160372400號查報拆除函處 分應予拆除，自難認系爭房屋遭拆除即係因原告裝修被查報 為新違建所致，且原告所提出之系爭房屋門牌證明、臺北自 來水事業處自來水裝置紀錄表等尚不足以證明系爭房屋即確 屬84年以前所興建且之後未曾改建、修建或增建之舊違建， 其被拆除之原因即係因原告之裝修而遭查報為新違建所致等 情，原告所提出系爭房屋裝修前後之照片亦無法證明原告確 有違法裝修或擴建並因而導致系爭房屋被拆除，故被告辯稱 係因原告之裝修工程導致系爭房屋遭查報為新違建而拆除云 云，尚難信取。再者，原告主張兩造簽訂租約時，被告僅告 知系爭房屋係其經由法拍購買取得，並未告知系爭建物為未 經保存登記之違建，且告知原告系爭房屋雖占用部分國有土 地，但對原告之營業並無影響等情，業經證人林哲逸證述： 被告代理人有說占用到軍方土地，有說明是承租使用，被訴 代是說基本上對咖啡廳營業不會有太大的影響，被告當時講 是經由法拍購買地上權，沒有表示系爭房屋為未辦保存登記 之建物等語在卷（見本院卷第98頁），且被告亦不否認其知 悉系爭房屋係違建且簽約時並未告知原告等情。雖被告辯稱 其簽約是有告知原告系爭房屋係未辦保存登記建物云云，惟 此為原告所否認，被告復未能就此有利己之事實舉證以實其 說，且與證人林哲逸所述上情不符，已難遽信，且縱認被告 於簽約時有告知系爭房屋係未辦保存登記建物，惟因未辦保 存登記建物與違建乃屬不同概念，未辦保存登記建物非必屬 違建，且以營業為目的之租賃標的，承租人往往須就租賃標 的重為裝潢並支出相當費用，且繼續營業相當時間始得回收 ，是租賃標的是否為違章建築，有無被主管機關拆除之虞， 於主管機關違建拆除之優先順序如何，及有無占用基地之合 法權源，均屬有關租賃標的物性質之重要事項，被告自應詳
實告知，以供原告自行判斷或評估系爭房屋日後是否有被拆 除之風險。復衡以被告於103年7月間向本院以拍賣方式買受 系爭房屋，依一般社會智識經驗以觀，不動產買賣涉及大筆 金錢交易，非一般生活中小額消費，被告乃系爭房屋處分權 人，於買受系爭房屋前，自會對系爭房屋狀況詳加了解查探 ，尤其被告於買受後欲將房屋出租予他人使用，更應對系爭 房屋是否確屬84年以前之舊違建而有無被拆除之虞詳加查明 ，故被告對於系爭房屋是否曾被查報為應予拆除之違建，實 難諉為不知，自不得以其主觀上不知系爭房屋被列為被拆除 之違建即認其無可歸責之事由。又對原告而言，對於系爭房 屋是否為違建及是否已遭主管機關作成強制拆除之行政處分 ，乃該屋之特殊情事，原告尚無從由系爭房屋之外觀得知， 縱原告曾請仲介朋友參與簽約，亦不能即認為原告負有自行 查證之義務可言。再衡諸常情，系爭房屋租金每月高達25, 000元，原告承租該屋之目的係作咖啡廳，非僅為一時片刻 之用，必將投入相當成本裝潢以供營業，倘原告於締結系爭 租約前已知悉系爭房屋為違建、行將遭主管機關強制拆除， 自不可能願意給付高額租金且投入相當成本裝潢系爭房屋， 反觀被告身為出租人，明知原告係為營業而承租系爭房屋， 本應將該情充分告知原告，俾原告得以判斷是否承租該屋， 其卻未為告知，且於本院就系爭房屋之拍賣公告載明系爭房 屋占有基地之使用權源不明之情形下（見本院卷第276頁） ，亦未據實告知此原告此一情形，反而向原告表示占用軍方 土地有承租使用，並不影響原告營業，是被告顯未據實告知 原告系爭房屋之狀況，復無法排除系爭房屋無法合法占用系 爭土地使用之問題，則其對系爭房屋因屬違建而被拆除且無 合法占用系爭土地之權源致無法依約提供合於約定使用收益 之租賃物予原告使用，自屬可責，被告猶將責任推諉予原告 ，辯稱係可歸責原告云云，尚非可採。
⒋系爭房屋既係違建且遭主管機關強制拆除，又無占用系爭土 地之合法權源，被告顯無法提供合於系爭契約約定使用收益 狀態之租賃物予原告，且被告於簽約時復未據實告知原告系 爭房屋係屬違建且占用系爭土地之使用權源不明，堪認被告 就系爭租約之給付不能具有可歸責之事由。揆諸上開規定及 解釋，原告於103年12月31日發函通知被告解除系爭租約， 自屬有據，且被告並已於同日收受函文（見本院卷第21頁至 26頁），則應認系爭租約業於103年12月31日生合法解除之 效力。
㈡、原告請求返還租金及押租金部分：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之； 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民 法第259條第1款、第2款定有明文。又按押租金（即履約保 證金）在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃 關係消滅前，出租人不負返還之責；於租賃關係消滅後，租 賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額 時，承租人即得請求返還，承租人如有欠租或其他債務不履 行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充 後，猶有餘額，始生返還押租金之問題，最高法院83年台上 字第2108號判例、81年度台上字第1630號判決、87年度台上 字第1631號判決意旨參照。
⒉原告主張系爭租約既經解除，被告應返還原告先前給付之2 個月押租金5萬元及103年9月至11月租金75,000元等語，並 提出系爭租約及匯款單據為證（見本院卷第12頁至16頁、第 27至28頁），堪信原告主張確已給付被告押租金5萬元及3個 月租金75,000元為真。依前所述，系爭租約已於103年12月 31日合法解除，則當事人應負回復原狀之責，被告自應返還 原告交付之租金75,000元及押租金5萬元。另按出租人應以 合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關 係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。出租人即被告負有依約定方法，將租賃物交付 於承租人即原告使用收益之義務，並於租賃關係存續中，負 有保持租賃物使用收益狀態之義務，如出租人未盡此項義務 時，依民法第441條之反面解釋，承租人即原告於其不能依 約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益 之程度免其支付租金之義務，原告自系爭租約始至解除系爭 租約均僅進行裝修工程，於裝修工程未完成前，即被通知系 爭房屋係將拆除之違建，原告尚未真正使用系爭房屋經營咖 啡廳，系爭房屋即因違建而被拆除，依上開說明，原告主張 解除契約並請求被告返還已交付之租金75,000元及押租金5 萬元，非不可採。
㈢、按民法第423條明定出租人應以合於所約定使用、收益之租 賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使 用、收益之狀態。否則承租人得就出租人主給付義務之不履 行，依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任 之規定行使瑕疵擔保請求權。又按損害賠償，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限，亦為民法第216條第1項定有明文。經查： ⒈裝潢設備損害部分（即上開如附表所示）之部分： 原告主張其支出系爭房屋裝潢及設備費用共771,720元，而
因可歸責於被告之事由致系爭房屋全部含裝潢均遭拆除而受 有上開金額之損害等語，被告雖否認之。惟查，原告就所主 張支出如附表所示之各項費用，有匯款單據及收據附卷可稽 ，並經各該商家函覆本院屬實在卷（如附表所示於本院卷） ，並為被告所不爭執，是原告主張其支出如附表所示金額共 771,720元之事實，乃信而有徵，故其請求被告賠償裝潢及 設備費用損失共771,720元，為有理由。 ⒉所失利益部分：
按民法第216規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得 利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高 法院93年度台上字第1225號民事判決意旨參照）。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條本文定有明文。本件原告固主張因系爭房屋遭 拆除後，其原定103年11月間開業未果，而受有營業利益之 損失20萬元等語，乃為被告否認。惟查，原告就其所主張所 失可得預期之利益20萬元，是依其101年7月至102年5月19日 於澳洲之所得約982,909元為計算基礎，然原告之計算基礎 並非是依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，有客觀之確定性而得以取得，且其於澳洲從事之工作與咖 啡廳之營業有何關聯性，亦未見原告舉證說明，僅提出薪資 單1紙為證，顯然未能以此舉證其營業利益所失為何，自難 遽為有利原告之認定，是應認原告此部分所失利益之請求， 並非可採。
五、綜上所述，原告依解約後回復原狀暨損害賠償之法律關係， 請求上訴人給付896,720元（即租金75,000元+押租金5萬元+ 裝潢設備費用771,720元），及自104年2月13日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為 請求，則無理由，應予駁回。又此部分之訴既經駁回，原告 假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定， 應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權 宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠、系爭房屋為本院103年度司執寅字第4432號執行案件拍賣之 不動產，反訴原告於103年7月9日拍定取得。系爭房屋為7年 所建之舊有建築，前屋主於54年即遷入戶籍。反訴原告係合 法與反訴被告簽訂租賃合約，並給予反訴被告完全合法使用 租賃房屋之權利。嗣因反訴被告施工不當，逕自拆除反訴原 告原有房屋外觀(外牆)及內部，違法擴建到馬路，造成附近 鄰居抗議。反訴原告亦發存證信函，請反訴被告就違法部分 修正，以免造成反訴原告更大的損失。反訴被告表明不願返 還反訴原告房屋及使用權利，後反訴原告房屋遭建管處依新 違建即報即拆而拆除，反訴原告因而財產損失重大。㈡、系爭租約第9條明文，如房屋有改裝必要時，承租人得取得 出租方同意後自行裝修，但不得損害原有建築，承租人於交 還房屋時自應負責回復原狀。反訴被告未經反訴原告同意逕 為拆除房屋主體結構，損害原有建築，並違法擴建，而造成 建管處逕為拆除反訴原告房屋等事情，反訴被告已造成給付 不能，依民法226條，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償。反訴原告依民法第184條侵權行為、第 226 條給付不能、第432條第1項及第2項、第433條之規定， 請求反訴被告負損害賠償責任。反訴被告應付賠償反訴原告 房屋拍賣取得之價金1,108,000元，並自104年2月起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息。另反訴原告要求反訴 被告返還房屋時，反訴被告表明不願返還，且置之不理，有 103 年12月8日台北市大安區調解委員會申請調解佐證。直 到系爭房屋遭拆除後，反訴被告才以存證信函說要片面解約 。然依民法第226條給付不能，反訴被告已無房屋可返還反 訴原告。反訴被告除賠償反訴原告房屋之損失外，尚積欠反 訴原告占用期間即103年12月、104年1月之租金共50,000元 ，致房屋滅失止。
㈢、上述損害賠償金額共計1,158,000元（建物1,108,000元+租 金50,000元)。反訴原告先就1,158,000元之4/10部分即463, 200元先提出損害賠償。並聲明：反訴被告應賠償反訴原告 463,200元。（本院卷第241頁、第367頁）二、反訴被告則以：
㈠、兩造於簽訂系爭租約時，反訴原告即曾明確向反訴被告說明 僅樑、柱不可拆除，其餘內部皆可由反訴被告自由更改、裝 修，此有陪同反訴被告簽約之友人林哲逸可資為證。是反訴 被告絕無反訴原告所謂未經其同意逕為拆除房屋主體結構、 損害原有建築，並違法擴建云云情事，且縱系爭房屋經認定 係違章建築而應予拆除，亦係反訴原告明知出租他人裝潢變
更外牆及內部狀況即會產生之結果，故反訴原告請求反訴被 告賠償房屋拍賣取得之價金1,108,000元本息，實屬無據。 再本件反訴被告如得依本訴起訴狀所述撤銷因被詐欺而為簽 訂系爭租約之意思表示，或得解除或終止系爭租約，則反訴 原告向反訴被告請求繼續給付租金即應為無理由。㈡、反訴被告絕無反訴原告所稱有施工不當之情事，照片中之圍 籬木板，僅係反訴被告為施工中保護行人之安全措施，反訴 被告前已將此情況向建管處告知，建管處亦認如此之防護措 施並無不妥。且系爭房屋之主要柱子並未經反訴被告拆除， 而係包裹於裝潢木板之中、隔間磚牆亦未曾經反訴被告拆除 ，反訴被告僅係將其外表磨平而已，至於裝潢前之天花板本 為活動式之矽酸鈣板、房屋外牆亦並非磚牆而為鋁製波浪板 ，將其等拆除根本不會影響建築結構，皆屬一般人合理之裝 潢範圍，反訴原告亦未曾向反訴被告勸要趕快回復之事。再 觀之反訴原告提出之證二存證信函中亦僅見反訴原告主要在 要求反訴被告繼續給付租金，毫無有關反訴被告表明不願返 還反訴原告房屋及使用權利之事，且反訴被告所為之一切裝 潢、安全措施皆為合法，絕無所謂違法擴建之情事。至系爭 房屋若係遭建管處認定依新違建即報即拆而拆除，亦屬反訴 原告明知出租他人裝潢變更外牆及內部狀況即會產生之結果
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