臺中高等行政法院判決
105年度簡上字第61號
上 訴 人 鐘錫地即彰化縣私立北斗老人養護中心
被 上訴人 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
被 上訴人 林穎秀
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人不服中華民國105年7月12
日臺灣彰化地方法院105年度簡字第8號行政訴訟判決，提起上訴
，本院判決如下︰
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、緣上訴人鐘錫地經營彰化縣私立北斗老人養護中心（下稱北 斗養護中心）為適用勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1 之行業。被上訴人於民國104年5月21日派員對其實施勞動條 件檢查，發現上訴人所僱勞工阿嘉（Adewira）（下稱阿嘉 ）於104年4月1日至30日連續出勤工作30日、104年5月1日至 5月21日連續出勤21日，未有每7日中至少1日之休息作為例 假，違反勞基法第36條規定，被上訴人乃依勞基法第79條第 1項第1款規定，以104年6月23日府勞動字第1040195556號裁 處書（下稱原處分）處罰鍰新臺幣（下同）3萬元。上訴人 不服，提起訴願，亦遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟，經 原審105年度簡字第8號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍 不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人已於104年7月23日提起訴願，依訴願法第85條第1 項規定：「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3 個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人 。延長以1次為限，最長不得逾2個月。」勞動部依法應於 （最長）5個月內為之，期限到104年12月23日止，其未依 法通知上訴人延長訴願處理時限，遲至105年2月4日始作 成訴願決定，已違反訴願法第85條規定，應視同上訴人訴 願成功，被上訴人違法之原處分，依法應予撤銷。（二）上訴人於103年5月20日及105年3月9日，函送適用勞基法 第84條之1規定之阿嘉等人之外籍監護工約定書，經被上 訴人分別以103年5月27日府勞動字第1030167042號函（以 下各機關文件出現2次以上者，均以該機關年月日文件簡 稱之），及105年3月16日府勞動字第1050083354號函同意 核備在案，足見上訴人並無違反勞基法第36條規定甚明，
被上訴人竟加以裁處，依法有違。
（三）被上訴人105年5月30日答辯書之事實及理由論述，不外勞 基法第36條規定：「勞工每7日中至少應有一天休息，作 為例假」。但約定書明定不受（排除）勞基法第30條、第 32條、第36條、第37條及第49條限制。按約定書第6條第1 款規定：每7天應1天之例假，計全年共52個例假日，平均 分至各月，實際排休日，詳阿嘉打卡為證。再說每7天有1 天的休息，與每7天有2個半日的休息又有何不同？且法令 亦無明文禁止。被上訴人答辯書承認上訴人每星期有2個 天的半天的休息，故原告約定書第6條第5款規定完全符合 規定，並無違法等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原 處分（依原審卷第1、19頁之上訴人起訴狀記載，其請求 一併撤銷爭議審定，但本件並無該程序之存在，故上訴人 此部分之記載為贅述）。
三、被上訴人答辯略以：
（一）被上訴人於104年5月21日，派員對上訴人實施勞動條件檢 查，依上訴人所提供考勤表發現，外勞阿嘉104年4月1日 至4月30日連續出勤30天；104年5月1日至5月21日連續出 勤21天，並未有7日中至少應有1日之休息，作為例假，違 反勞基法第36條規定。
（二）按訴願法第85條規定意旨，係為助行政效率之提升，並不 會導致原處分由合法變違法，亦不影響訴願決定之效力。 上訴人主張訴願機關未依法為延長訴願之通知，且其超逾 期作出訴願決定，依法有違云云，亦非可採。
（三）上訴人雖主張：其約定書函業經被上訴人於103年5月21日 及105年3月16日核備，足見其有適用勞基法第84條之1規 定，並無違反勞基法第36條規定云云。惟依行政院勞工委 員會（下稱勞委會，嗣已改制為勞動部）86年12月17日台 （86）勞動二字第052295號函、及上訴人約定書第6條第5 項規定，顯見上訴人辯稱依勞基法第84條之1規定核備， 無違反同法第36條規定等語，委無足採，被上訴人之裁處 依法核無不合等語，並聲明求為判決駁回其原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係略以：（一）上訴人為適用勞基法之行業，被上訴人於104年5月21日派 員對原告實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱勞工阿嘉於 104年4月1日至30日連續出勤工作30日、104年5月1日至5 月21日連續出勤21日，未有每7日中至少1日之休息作為例 假，違反勞基法第36條規定，被上訴人乃依勞基法第79條 第1項第1款規定，以原處分處罰鍰3萬元等情，已如前述 ，是被上訴人原處分所為之裁處，揆諸勞基法第1條、第
36條及第79條第1項第1款規定，核無不合。（二）上訴人雖以前揭情詞以資爭執，惟按：
1、內政部75年5月17日（75）台內勞字第398001號函略以： 「勞動基準法第36條規定：『勞工每7日中至少應有1日之 休息，作為例假。』所謂『1日』係指連續24小時而言。 」此係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，因未 增加法律所無之限制，且無違反勞基法之立法意旨，爰予 援用。準此，若雇主未連續實施例假，將之分拆實施，如 將1日24小時，分拆為半日12小時，縱使總休假時數不變 ，仍屬違反勞基法第36條規定。是上訴人主張：我每週都 有2個半天休息云云，與法尚有未符。
2、次按「訴願法第85條第1項規定：『訴願之決定，自收受 訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長 ，並通知訴願人及參加人。』訴願機關違反該規定者，其 法律效果乃訴願人得逕行提起行政訴訟（行政訴訟法第4 條第1項及第5條第1項），訴願決定不因此而變成不合法 ，更非無效。」最高行政法院102年度裁字第124號裁定意 旨參照。查本件上訴人係於104年7月29日提起訴願，勞動 部於105年2月4日為訴願決定，勞動部未曾將延長訴願決 定通知上訴人，是訴願程序確有違反訴願法第85條之瑕疵 。惟參照上開說明，其法律效果乃訴願人（即上訴人）得 逕行提起行政訴訟，並不影響訴願決定之效力。是上訴人 主張：勞動部上開瑕疵視同上訴人訴願已成功，被上訴人 違法原處分應依法撤銷云云，實屬無據。
3、再按勞委會86年12月17日（86）台勞動二字第052295號函 略以：「查依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機 關核定公告之工作者，勞雇雙方在參考勞動基準法所定之 基準，且不損及勞工之健康及福祉下，得另行以書面約定 例假，並報請當地主管機關核備後，可不受同法第36條規 定之限制。此項規定係指約定之例假得不受每7日中至少 應有1日休息作為例假之限制，但非謂勞工即無例假，故 為不損及勞工健康及福祉，仍應約定例假，且應約定雇主 若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加 發1日工資。」係主管機關本於職權所作成之解釋性行政 規則，因未增加法律所無之限制，且無違反勞基法之立法 意旨，爰予援用。是上訴人主張：已於103年5月21日及10 5年3月16日有被上訴人核備之約定書函，適用勞基法第84 條之1，並無違反勞基法第36條云云，顯有誤解。 4、又依行政訴訟法第4條規定可知，撤銷訴訟其對象係「中 央或地方機關」，並不及於機關內部之公務員，本件原處
分係蓋「彰化縣政府」關防，自為被上訴人之處分，而非 承辦人林穎秀之處分，上訴人併以林穎秀為被上訴人，提 起本件行政訴訟，自不合程式，應予駁回。
五、上訴意旨略以：
（一）依長期照顧服務法第39條第1項規定：「主管機關對長照 機構應予輔導、監督、考核、檢查及評鑑；必要時，並得 通知其提供相關服務資料，長照機構應提供必要之協助， 不得規避、妨礙或拒絕。」被上訴人依法應以輔導為先， 不應以處分業者為榮。
（二）被上訴人所引用勞基法第36條規定，尚未施行。原訂於10 5年8月1日實施「7休1」新制，暫緩施行。故被上訴人所 為原處分，顯違法濫權。
（三）阿嘉屬於經中央主關機關核定公告，適用勞基法第84條之 1工作者，其約定書並經被上訴人103年5月27日函同意備 查在案。爰證明上訴人適用勞基法第84條之1規定核備， 並無違反勞基法第36條規定。
（四）阿嘉每星期工作未超過40小時，並每星期有2個半日的休 假，此有簽到卡可憑。0.5日＋0.5日＝1日，半日加半日 不是等於1日嗎？何來上訴人違反勞基法第36條規定？原 判決未對此加以說明，屬判決理由不備之違法。六、被上訴人答辯略以：
（一）勞基法為強制規定，並無上訴人所陳得以長期照顧服務法 相關規定，作為輔導機制：
1、上訴人援引長期照顧法第39條規定，認被上訴人應就勞動 基準法違法事實，應以輔導為先等語，然何來引用他法作 為勞基法補充法源之依據。
2、參照查勞基法第1條規定及勞委會79年1月9日臺（79）勞 檢1字第31706號函釋略以，關於勞動基準法罰鍰處分係屬 法律上強制規定。且勞動基準法係屬強制性規定，其中亦 無明文訂定有關輔導機制，且長期照顧服務法非被上訴人 權責，應以行政分權角度，依各該權責辦理，故上訴人所 云，委無足採。
3、長期照顧服務法經104年6月3日總統華總一義字第1040006 4391號令制定公布；並自公布後2年施行，該法迄今尚未 實施，上訴人除以他法誤認勞基法亦有相同規範之適用外 ，甚或以尚未施行之法律規定作為違反勞基法規定之免責 依據，是上訴人所陳，實不足採。
（二）被上訴人依勞基法第36條規定，對上訴人作成之行政處分 並無違誤：
1、上訴人提出新證據主張，被上訴人援用尚未正式上路之勞
基法第36條予以裁處，依法有違云云。然查，上訴人所提 證物係勞動部為避免勞工連續多日勞動，確保例假的立法 意旨，並於105年6月29日廢止內政部75年5月17日函，並 公告自105年8月1日起生效，其意係在廢止75年間內政部 作成「例假得彈性安排」之函釋，避免雇主濫用函釋而使 勞工過勞，是為保障勞工權益的具體作為。且前揭函釋僅 係勞動部為協助勞政主管機關執行勞基法時，作為規定事 實之解釋性行政規則，並非上訴人所稱勞基法第36條規定 為新實施之法令，上訴人之主張應係誤解法令。 2、本件據被上訴人於104年5月21日派員對上訴人實施勞動條 件檢查，依據上訴人所提供考勤表發現，阿嘉104年4月1 日至4月30日連續出勤30天；104年5月1日至5月21日連續 出勤21天，並未有7日中至少應有1日之休息，作為例假， 違反勞動基準法第36條規定，此有談話紀錄、考勤表等資 料附卷可稽，違規事實洵堪認定。
3、依勞委會86年12月17日函，及上訴人所附約定書第6條第5 項規定，顯見勞基法第36條規定，並不受適用同法第84條 之1影響，故上訴人主張依勞基法第84條之1規定核備，無 違反同法第36條規定云云，顯有誤解。
4、上訴人雖主張阿嘉每星期未超過40小時，並每星期內有2 個半日的休假，上訴人並無違反勞基法第36條規定云云。 惟按勞委會75年5月17日函、76年9月25日（76）台勞動字 第1742號函釋、及81年8月18日（81）台勞動二字第26283 號函釋略以，勞基法第36條規定，此項例假依該法規定， 事業單位如非因勞基法第40條所列天災、事變或突發事件 等法定因素，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作 ，上訴人並無前揭情事得使勞工同意出勤。又所謂「1日 」係指連續24小時而言。惟所謂「1日」係指連續24小時 之75年5月17日函，業於105年8月1日廢止，然就行政主管 機關就行政法規所為之釋示，依司法院釋字第287號解釋 ，及法務部97年11月12日法律字第0970700791號函釋，所 謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言（司法 院釋字第103號解釋參照）。本件處罰之法律規定並無變 更，僅規範管制內容之公告變動，係行政機關為適應當時 社會情狀所為之事實上變更，非處罰之構成要件變更，故 不生新舊法比較問題。又行政罰法第4條規定，違反行政 法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定 者為限。依阿嘉104年4月及5月考勤卡顯示，104年4月1日 至4月30日連續出勤30天；104年5月1日至5月21日連續出 勤21天，並未有休息，即行為時75年5月17日函為生效期
間，上訴人違反勞基法第36條規定至明，其上訴應予駁回 。
七、本院經核原判決尚無違誤外，茲就上訴意旨再論斷如下：（一）按憲法第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生 活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實 施保護勞工及農民之政策。」為實現憲法第153條規定之 基本國策，勞基法於73年7月30日制定公布，自公布日施 行（即73年8月1日起施行），該法第1條即明示：「（第1 項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者 ，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動 條件，不得低於本法所定之最低標準。」蓋勞基法係國家 為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞 動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位 固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件， 惟所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準， 該法未規定者，始適用其他法律之規定。又同法第36條規 定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」第 79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處 新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反．．．第34 條至第41條．．．規定。」又勞基法第36條之立法原意， 係為防止勞工連續工作過久，致使身心過度疲勞而發生職 業災害，以及保障勞工休假權益之強制性規範，而給予勞 工在工作一段期間後，有1日（連續24小時）之休息，使 疲勞之身心得以恢復；否則，若將勞工1日之休息時間， 分割為2段以上，其休息總時數雖仍為24小時，但勞工因 之將無法連續徹底休息，以恢復其精神及體力，該立法保 障勞工休假權益之強制性規範，將無法貫徹，而成為具文 。查本件上訴人經營北斗老人養護中心，其所僱勞工阿嘉 係擔任監護工之職務，該監護工之服務品質事涉該養護中 心內老人身體健康與生命安全，若因上訴人使其連續工作 ，未依法給予例假休息，使其過度勞累，將有危害該養護 中心內老人身體與生命受到威脅，其影響至為重大。然上 訴人前於103年4月間有1次違反違反勞基法第36條規定， 經被上訴人裁處1萬元罰鍰（本院卷第50頁之原處分理由 及法令依據參照），此次其所僱勞工阿嘉於104年4月1日 至30日連續出勤工作30日、104年5月1日至5月21日連續出 勤21日，未有每7日中至少1日（連續24小時）之休息作為 例假，違反勞基法第36條規定，被上訴人乃依勞基法第79 條第1項第1款規定，以原處分對上訴人處罰鍰3萬元，核
無裁量逾越或濫用之違法，揆諸前揭規定及說明，核無不 合。
（二）次按上訴人所援引之長期照顧服務法第39條第1項規定： 「主管機關對長照機構應予輔導、監督、考核、檢查及評 鑑；必要時，並得通知其提供相關服務資料，長照機構應 提供必要之協助，不得規避、妨礙或拒絕。」該條僅規定 主管機關對長照機構之管理責任，且該法於104年6月3日 制定公布，並自公布後2年施行（於106年6月3日起施行） ，依上開說明，自不能排除勞基法之適用。且勞基法所定 之勞動條件既係最低標準，則上訴人與所屬勞工間所定之 約定，仍不得低於勞基法所定之勞動條件。上訴人既屬勞 基法第3條所列行業，其所僱用勞工即係應適用勞基法之 勞工，除本法未規定而適用其他法律之規定外，有關例假 ，皆應依勞基法規定。故上訴人主張勞基法第36條規定， 尚未施行，及依長期照顧服務法第39條規定，被上訴人應 以輔導為先，不應以處分業者為榮云云，容有誤解。（三）再按撤銷訴訟之訴訟標的為人民主張行政機關之處分違法 ，並損害其個人權利或法律上利益。故行政法院之任務在 審查行政處分是否以其作成時之事實及法律狀態為據，進 而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。於 行政處分作成後事實或法律狀態變更，既非行政機關為處 分時所能斟酌，自不能以其後（原處分作成至行政法院言 詞辯論終結間）出現之事實或法律狀態而認定處分為違法 。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分作 成時之事實或法律狀態，非但經最高行政法院92年12月份 第2次庭長法官聯席會議決議甚明，此亦為嗣後94年2月5 日公布、95年2月5日施行行政罰法所採，因而將該法第5 條明定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關 最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條 例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」。（四）經查，本件原處分既係被上訴人依行政罰法所為之裁罰， 上訴人復聲明將訴願決定及原處分均撤銷，則本件訴訟自 係撤銷訴訟甚明。又依內政部75年5月17日函：「一、勞 動基準法第36條規定：『勞工每7日中至少應有1日之休息 ，作為例假。』所謂『1日』係指連續24小時而言。．． ．。」此函釋查係主管機關本於職權所作成之解釋性行政 規則，符合勞基法規定意旨，且未增加法律所無之限制， 依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效 日起有其適用。是上開函釋應自73年8月1日起生效，至10 5年8月1日止失其效力（依據勞動部105年6月29日勞動條3
字第1050131443號令廢止，並自105年8月1日生效）。故 被上訴人於104年6月23日以原處分，依勞基法第36條規定 ，認定阿嘉104年4月連續出勤30天，及104年5月連續出勤 21天，上訴人未給予勞工每7日中至少應有1日（連續24小 時）之休息之事實，依勞基法第79條第1項第1款規定裁處 ，其裁處法令依據合於行政罰法第5條規定；縱裁處後之 上開內政部75年5月17日函業已於105年8月1日遭廢止，惟 未規定溯及既往，自不適用於本件。是上訴人主張阿嘉每 星期未超過40小時，並每星期內有2個半日休假，0.5日＋ 0.5日＝1日，半日加半日不是等於1日嗎？何來上訴人違 反勞基法第36條規定云云，顯有誤解。
（五）又衡酌勞基法第84條之1規定，係考量某些勞工之工作性 質特殊，若與其他一般勞工同樣適用工作時間之法制規範 ，可能對企業之人力管理運用造成窒礙難行，然因工作時 間之法規範係立足於勞工身心健康之保障，自應受中央主 管機關之監督管理。因此，前揭規定之適用，以經中央主 管機關核定公告者為限。又特殊工作者即使經核定公告得 適用勞基法第84條之1之規定，然仍應由勞雇雙方另行以 書面約定工作時間、例假、休假等相關事項，並報請主管 機關「核備」後，勞工始有依另行約定之勞動條件服勞務 之義務。換言之，勞基法係就勞工權益所為最低標準勞動 條件之強制規定，縱為勞動部核定公告之特殊工作者，關 於工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項，原則上 仍應受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條 規定之限制，僅於「勞雇雙方另行書面約定」並「報請當 地主管機關『核備』」2項要件均具備之情形下，始得排 除同法第36條等規定之適用。故勞基法第84條之1所定之 「核備」，非謂行政機關單純就勞雇約定予以「備查」而 已，而係行政機關具有實質審查權，審查各該無法適用制 式工時規定之行業，於具體個案中之特殊工時約定，其必 要性、妥當性是否存在。易言之，落實勞基法第36條勞工 每7日中至少應有1日（連續24小時）之休息，作為例假之 強制規定，乃為保障勞工權益之重要手段。準此，雇主若 有違反上揭行政法上義務之行為，主管機關自得依相關規 定予以處罰，以達有效保障勞工健康與福祉之行政管制目 的。
（六）經查，阿嘉之工作性質，核屬勞基法第84條之1規定，上 訴人前雖函送阿嘉等人之外籍監護工約定書，經被上訴人 分別以103年5月27日函及105年3月16日函形式審查後同意 「備查」（上訴人將之誤為「核備」，見本院卷第42-45
頁），而未經被上訴人實質審查後予以「核備」，故上訴 人與阿嘉等人之外籍監護工約定書，尚未具備「報請當地 主管機關『核備』」之要件，自無排除勞基法第36條等規 定適用之餘地。況勞委會86年12月17日函：「查依勞動基 準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之工作者 ，勞雇雙方在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之 健康及福祉下，得另行以書面約定例假，並報請當地主管 機關『核備』後，可不受同法第36條規定之限制。此項規 定係指約定之例假得不受每7日中至少應有1日休息日作為 例假之限制，但非謂勞工即無例假，故為不損及勞工健康 及福祉，仍應約定例假．．．。」準此可知，雖上訴人與 阿嘉之外籍監護工約定書業經被上訴人予以同意「備查」 ，惟被上訴人仍具有實質審查權限，非謂約定一經被上訴 人同意「備查」，即無違反勞基法第36條規定。故上訴人 主張其適用勞基法第84條之1規定「核備」，並無違反勞 基法第36條規定云云，顯有誤解。
八、綜上所述，上訴人之主張並無可採。原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法 並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由 ，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦 均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違 背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適 用不當及判決理由不備與理由矛盾等違背法令之情形。上訴 論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 19 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日 書記官 詹 靜 宜