臺灣臺中地方法院民事判決 105年度沙簡字第70號
原 告 宏觀國際開發有限公司
法定代理人 翁孟玉
訴訟代理人 林見軍律師
被 告 顏贊峯
訴訟代理人 徐承蔭律師
上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國105年8月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告前為出售其所有坐落臺中市○○區○○段○000地號土 地及其上同段建號第212號建物（門牌號碼為臺中市○○區 ○○○街00號）【下稱系爭不動產】，曾透過其母親即訴外 人顏湯秀英代理而與原告簽立「專任委託契約書」（下稱系 爭契約），委託價格為新臺幣（下同）7,450,000元，委託 期間自民國104年8月3日至104年11月3日止，而就服務報酬 之給付，系爭契約第5條約明：「委託人於買賣成交時，得 向委託人收取服務報酬，其數額為成交總價百分之4（營業 稅外加）」，系爭契約第11條違約罰則明定：「委託人如有 下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍 應支付委託銷售價格百分之4服務報酬，並應全額一次付予 受託人：（一）委託期間內，委託人自行將本契約不動產標 的物出售或另行委託第三者仲介者。...」。嗣後，原告依 約投入人力、廣告履行本身應有之職責，被告竟無視上開約 定，在委託出售期間即逕再另覓買主私下出售，由系爭不動 產之最新電子謄本可見該系爭不動產已於104年12月3日因買 賣而過戶至第三人名下，原因發生日期為「104年10月27日 」，顯見被告係於委託期間內之「104年10月27日」私下將 系爭不動產出售予第三人。被告上開違約之舉，自應依系爭 契約第11條之約定，給付原告委託總額4％之數額即298,000 元（7,450,000×4％＝298,000）以為服務報酬之給付。原 告屢向被告催討，未獲被告置理。綜上，原告爰依系爭契約 之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付原告298,000元 及其法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告298,000元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、對被告抗辯之陳述：
㈠簽立系爭契約時，係原告所屬員工即訴外人何明興先把委託 物件資料內容寫好後，逐條向顏湯秀英說明後，再拿給顏湯 秀英簽名，當初系爭不動產係登記在被告名下，顏湯秀英表 示其可以做主，因而請顏湯秀英簽名並加註代簽，而且顏湯 秀英簽名時，系爭契約之內容都是完整的，並無事後再加註 任何內容，簽名時原子筆還寫到斷水，所以換另一支筆給顏 湯秀英繼續寫，怎麼會變成說有事後補註內容？系爭契約乃 為一式二份，一份交予顏湯秀英收執，系爭契約第5條服務 報酬條款手寫記載之「4」文字，亦係早就寫好的。 ㈡104年9月間，原告所屬員工何明興之鄰居告知系爭不動產賣 掉了，何明興知悉後，猶好意去告知顏湯秀英要找原告配件 成交，才不會有法律問題，顏湯秀英之配偶當時告知顏湯秀 英去日本旅遊，要過幾天才回來，過了幾天，何明興於某日 晚上再去找顏湯秀英，但顏湯秀英不在，顏先生和另一位不 知是媳婦還是女兒的女士在，何明興另請該女士轉告顏湯秀 英：系爭契約是專任委託，至104年11月3日到期，對方仲介 公司不願配件那也沒關係，但是簽買賣契約的日期一定要在 104年11月3日之後才可以，否則原告一定會追究等語。另 原告所屬之另名員工小玲至系爭不動產現場去拍照，都是經 過顏湯秀英同意才拍照的，帶客人去看時顏湯秀英也都在場 ，故顏湯秀英於法院審理之證言，與事實明顯不符。貳、被告抗辯：
一、原告係以提供不動產仲介經紀業等服務為營業之企業經營者 ，則兩造簽立之系爭契約，乃為原告用以與不特定消費者簽 訂同類委託購買不動產而預先擬定之契約條款，系爭契約核 屬「定型化契約」，依消費者保護法第11條之1規定及內政 部公告，原告與被告訂立系爭契約之前，最少應給予被告三 日以上審閱系爭契約之期間，俾以消費弱勢之一方即消費者 ，有合理之審閱期間，俾以明瞭其定型化契約所載之權利義 務與利弊得失。本件顏湯秀英代理被告委託原告仲介銷售系 爭不動產及顏湯秀英與原告之職員何明興就系爭契約之簽約 過程，係因何明興為顏湯秀英之朋友，因故知悉被告欲委託 出售系爭不動產，何明興遂於104年7月間之某日，驟然前往 顏湯秀英之住處，希望簽立系爭契約，並要求其顏湯秀英簽 約，而顏湯秀英盱衡其為多年好友，不疑有他，因而在何明 興指示系爭契約應簽上被告處，簽署被告之名及「顏贊峯」 、「湯秀英代竺」（見系爭契約第2頁左下方，按『竺』自 本為『簽』字，因何明興不斷催促，使湯秀英該字都沒有書 寫完成，本系爭契約書簽訂之倉促，如此可見一般）二處， 簽立系爭契約之時間前後不到三分鐘等情，此經顏湯秀英於
鈞院審理時結證明確，足見顏湯秀英及被告根本無從審閱系 爭契約之內容。依前開說明，原告顯違反消費者保護法第11 條之1審閱期間規定，系爭契約第5條、第11條等條款，均不 構成系爭契約之內容，原告以該等條款為據，對被告所為之 本件請求，已屬無據。
二、況且，系爭契約第5條、第11條有關專任委託及被告違約時 ，視為原告已完成仲介之義務，被告仍應支付委託銷售價格 7,450,000元百分之4服務報酬等約款，依民法第247條之1第 3款、第4款規定，亦屬按其情形顯失公平，為屬無效之約款 ，益見原告以該等條款為據，對被告所為之本件請求，為無 理由。
三、再者，兩造就系爭契約第5條、第11條等約定亦無意思合致 ，原告就此有利於己之事實，應負舉證責任：
㈠系爭契約之標題、第11條固載有「專任委託」、「委託期間 內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或委託第三者仲 介者。」等語，然系爭契約簽立時，，何明興就「專任委託 」及服務報酬「百分之4」等情均未告知顏湯秀英。且參諸 系爭契約所載之「顏贊峯」（見系爭契約第1頁右上）及「 顏贊峯」、「湯秀英代竺」（見系爭契約第2頁左下）二處 ，筆跡為「黑色字體」。然系爭契約其他條款手寫部分，諸 如「委託銷售期間」（第3條）、「服務報酬」（第5條）及 「違約處罰」（第11條）等，其筆跡均為「藍色字體」，同 一份契約書，竟然有二種筆跡之顏色，此何故也？雖原告陳 稱係在顏湯秀英簽名時原子筆還寫到斷水，所以換另一支筆 給顏湯秀英繼續寫等情。然衡諸常情，原子筆寫到斷水，並 不時常發生，殊難想像系爭契約簽約時剛好發生原子筆斷水 之情事，原告前開主張，自難採信。
㈡且系爭契約簽約時，系爭契約第5條上面約定服務報酬百分 之「4」之手寫文字，顏湯秀英簽約時該欄位仍為空白、並 無該「4」之手寫文字，且何明興亦未告知顏湯秀英系爭契 約乃為專任委託等情，亦據證人湯秀英於鈞院審理時結證明 確。再佐以顏湯秀英倘果真知悉系爭契約係屬專任委託，顏 湯秀英大可待系爭契約之委託銷售期間期滿後，再行委託他 人代為銷售即可，實無於系爭契約委託期間屆滿前幾日即： 104年10月27日，將系爭不動產另出售第三人，使被告自陷 違約之可能。
㈢解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，應從 該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易 習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律
效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結 果是否符合公平原則。系爭契約標題、第5條、第11條固載 有專任委託、百分之4等內容，然揆諸前開說明，尚不得以 詞害意，遽認兩造就該「百分之4」及「專任委託」等有何 意思表示合致可言。
四、再者，縱認（被告仍主張系爭系約書係違反審閱期間不構成 契約內容、不成立、無效等情）。然綜核上情，顏湯秀英代 理被告與原告之職員何明興簽約時，顏湯秀英顯係受何明興 之詐欺而為意思表示，被告自亦得撤銷該意思表示。準此， 被告爰以105年5月10日民事答辯一狀書狀送達原告，作為撤 銷系爭契約之意思表示。
五、退萬步言，縱認系爭契約係成立及生效（被告仍主張系爭系 約書係違反審閱期間不構成契約內容、不成立、無效及撤銷 等情）。查系爭契約第3條固記載委託銷售期間為104年8月3 日至同年11月3日止，而原告雖亦有刊載售屋資料表、拍攝 照片，然該段長達約三個月期間，僅有約二至三次客戶前來 看屋，顯見原告之仲介能力極其有限，而縱前揭二至三次客 人前來，原告更是並未親自帶看（一般仲介都會親自帶看… ），顯見原告所提供之勞務服務有限、所提供勞務價值實在 有限。審酌原告受損程度、勞務付出期間、被告違約情節及 兩造經濟、地位等情，原告依系爭契約第11條請求被告給付 其按委託銷售價格百分之4即298,000元之違約金，實屬過高 ，亦應予酌減，始符公允。
六、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、系爭契約第5條、第11條等條款，不構成系爭契約之內容， 原告以該等條款為據，主張被告違約而應給付原告298,000 元及其法定遲延利息，為屬無據，說明如次：
按「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務者。」、「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、 經銷商品或提供服務為營業者。」、「消費關係：指消費者 與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。」、「定 型化契約條款：係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立 同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。」、「定型化契 約：指以企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之 全部或一部而訂定之契約。」；「企業經營者與消費者訂立 定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全 部條款內容。」、「企業經營者以定型化契約條款使消費者 拋棄前項權利者，無效。」、「違反前項規定者，其條款不
構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容 ；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重 要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約 之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定 型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化 契約，其定型化契約條款無效。」消費者保護法第2條第1款 、第2款、第3款、第7款、第9款、第11條之1、第17條定有 明文。又內政部於92年6月26日以內授中辦地字第092008274 號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項， 該公告經行政院消費者保護委員會（現改制為行政院消費者 保護會）第99次委員會議通過，自公告6個月後生效，依該 公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化 契約及其附件之審閱期間（不得少於3日）。違反前項規定 者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成 契約內容」。經查：
㈠原告係以提供不動產仲介經紀業等服務為營業之企業經營者 ，此觀卷附原告之公司基本資料查詢表即明，且觀諸卷附系 爭契約，顯見系爭契約係事先以電腦打字印刷、供原告用以 與不特定消費者簽訂同類委託購買不動產而預先擬定之契約 條款。則兼括系爭契約標題、標題下方欄位（即有關審閱期 間之欄位）、第5條、第11條等條款，核屬消費者保護法規 定之定型化契約條款，自有消費者保護法規定之適用，堪以 認定。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照） 。又「企業經營者與消費者訂立定型化契約，主張符合本節 （即消費者保護法第11條至第17條）規定之事實者，就其事 實負舉證責任。」為消費者保護法第土第17條之1所明定。 本件原告主張系爭契約簽約時，原告業已給予顏湯秀英及被 告合理之審閱期間，惟為被告所否認，並以前詞置辯，原告 就此有利於己之事實，自應負舉證責任。且查： ⒈觀諸系爭契約標題下方欄位（即有關審閱期間之欄位，下同 ）固記載：「依內政部公告，委託人（即賣方）簽訂本『專 任委託銷售契約書』（下稱本契約）前，有三天的契約審閱 權，委託人於簽訂本契約時：□業已行使契約審閱期權利， 並充分了解契約內容。□業已當場充分瞭解契約內容，無需 另行攜回審閱。」等語，且顏湯秀英有在該欄位內之簽署人 處，以手寫代理被告簽上「顏贊峯」之姓名，然顏湯秀英並
未在該欄位勾選上述內容之任何一項，再佐以系爭契約之簽 立日期欄（見系爭契約第2頁末端）亦為空白，無從判斷系 爭契約之簽約日期究意為何。於此情形，已難認顏湯秀英簽 約前，原告業已給予顏湯秀英及被告合理審閱系爭契約之期 間。
⒉況且，顏湯秀英代理被告與原告之職員何明興簽約前，何明 興事前未曾將系爭契約之內容提供顏湯秀英閱覽，顏湯秀英 代理被告簽約時，簽約時間前後僅約三分鐘，顏湯秀英因認 識字不多，向何明興詢問如何簽寫，何明興說沒關係這樣就 好並說趕時間，何明興亦未向顏湯秀英說明系爭契約內容等 情，業據證人顏湯秀英於本院審理時結證在卷（見本院卷 105年6月14日言詞辯論筆錄）。此外，原告對於其確已依消 費者保護法規定給予顏湯秀英及被告合理審閱系爭契約期間 之有利於己事實，復未提出其他證據以實其說，自無從為有 利原告之認定。
㈢再者，企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄合理審閱 之權利者無效。為消費者保護法第11條之1第2項所明定，有 如前述。則系爭契約上述審閱期間之欄位內載稱「無需另行 攜回審閱」等使被告拋棄合理審閱期間權利之相關內容，自 屬無效，無從拘束顏湯秀英及被告，亦甚明灼。 ㈣綜上所述，原告既未能舉證證明其確已依消費者保護法規定 給予顏湯秀英及被告合理審閱系爭契約期間之事實，則系爭 契約第5條、第11條等條款內容，自不構成系爭契約之內容 ，足堪認定。依前開說明，原告主張被告違反系爭契約第11 條之約定而應給付原告298,000元及其法定遲延利息，為屬 無據，不應准許。
二、綜上所述，系爭契約第5條、第11條等條款不構成系爭契約 之內容，原告以被告違反系爭契約第11條之約定為由，據此 依系爭契約之法律關係，請求被告給付原告298,000元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 何世全
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日，向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官
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