最高法院民事判決 一○五年度台上字第一五二七號
上 訴 人 何建奇
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上 訴 人 邱譓隆
訴訟代理人 張豐守律師
羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上 訴 人 祭祀公業陳奇富
法定代理人 陳濟岳
訴訟代理人 洪永叡律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，兩造對於中華民
國一○五年四月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一
○三年度重上更㈡字第三六號），各自提起上訴或一部上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人何建奇請求確認就如原判決附圖所示Ｅ部分土地有優先承買權，及請求上訴人邱譓隆辦理該部分土地分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記，暨請求上訴人祭祀公業陳奇富將該部分土地出賣予上訴人何建奇，並辦理該部分土地所有權移轉登記之訴。㈡確認上訴人何建奇就如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地有優先承買權，及命上訴人邱譓隆將該部分土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地所有權移轉登記。㈢命上訴人祭祀公業陳奇富將如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地出賣予上訴人何建奇，及辦理該部分土地所有權移轉登記；暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。上訴人何建奇之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人何建奇之其他上訴部分，由上訴人何建奇負擔。
理 由
本件上訴人何建奇以上訴人邱譓隆及祭祀公業陳奇富（下稱公業陳奇富）為共同被告，於原審追加備位之訴，請求確認伊就如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地（合計四二○平方公尺，下稱系爭特定部分土地）有優先承買權存在，就邱譓隆及公業陳奇富即應合一確定。原判決確認何建奇就該附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地有優先承買權存在，邱譓隆就此部分提起第三審上訴，其效力及於公業陳奇富，爰併列公業陳奇富為上訴人，合先敘明。
次查上訴人何建奇主張：伊祖父何金枝在日據時期向對造上訴人公業陳奇富租用坐落台中市○○區○○段○○○○地號土地（下
稱系爭土地），興建門牌號碼同區永春東二路八五號房屋（下稱系爭房屋），使用系爭土地上如系爭特定部分土地。伊父何銀彬於民國八十一年間死亡，何金枝於九十一年死亡，該基地租賃權及房屋所有權，由其養女蔡何阿麵及何銀彬之代位繼承人即何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣（下稱蔡何阿麵等六人）與伊共同繼承。嗣公業陳奇富於九十八年六月間與對造上訴人邱譓隆簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），將系爭土地出賣與邱譓隆，同年十一月十八日向台中市中興地政事務辦妥所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）。依土地法第一百零四條規定，伊與蔡何阿麵等六人因繼承前開土地租賃權，就系爭土地有優先承買權，惟邱譓隆及公業陳奇富否認。伊已徵得該六人之同意，由伊一人行使優先承買權等情，先位聲明，求為確認伊就系爭土地全部有優先承買權，邱譓隆應塗銷系爭所有權移轉登記，公業陳奇富應按其與邱譓隆所訂系爭買賣契約之同樣條件，出售系爭土地予伊，並於伊依上開契約同一條件履行之同時，移轉登記該土地所有權予伊。嗣於原審追加備位之訴，求為確認伊就系爭特定部分土地有優先承買權，及命邱譓隆將該特定部分土地辦理分割登記後，塗銷該特定部分土地之所有權移轉登記，暨公業陳奇富應將系爭特定部分土地，按如原判決附表所示同樣條件出賣予伊，並於伊按同一條件履行之同時，移轉登記該土地所有權予伊之判決。
上訴人邱譓隆、公業陳奇富則以：何金枝或對造上訴人何建奇與公業陳奇富間就系爭土地全部或一部，並無基地租賃關係存在。縱認有租賃關係存在，何建奇對系爭特定部分土地主張優先承買權，係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項規定為無效，無優先承買權可言。況系爭房屋係違章建築，亦無土地法第一百零四條規定之適用。且蔡何阿麵等六人同意由何建奇一人行使優先承買權，應視同該六人放棄優先承買權或溯及同意由何建奇一人行使優先承買權。而何建奇前已放棄其優先承買權，嗣再表示優先承買，已逾十日權利行使期間，更違反民法第一百四十八條所定誠信原則，不應准許。即令何建奇仍得行使優先承買權，尤應以如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地為限，Ｅ部分係空地，不包括在內等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地（面積二四三四平方公尺）原為公業陳奇富所有，何建奇占用如附圖所示Ｂ（一二三平方公尺）、Ｃ（二四二平方公尺）、Ｄ（三九平方公尺）、Ｅ（一六平方公尺）部分。公業陳奇富與邱譓隆簽訂系爭買賣契約，將系爭土地以每坪新台幣（下同）十萬元，總價七千三百六十二萬八千五百元，出賣予邱譓隆，於九十八年十一月十八日辦妥系爭所有權移轉登記。嗣邱譓隆於同年月二十日、九十九年一月十三日，將該土地設定擔
保金額依序為三千一百九十萬八千五百元，及一億三千二百萬元之抵押權予原審受告知人陳濟岳、陳清三，及彰化商業銀行股份有限公司等事實，為兩造所不爭執。何建奇之祖父何金枝承租系爭土地西北角四一三．五一六平方公尺之土地，占用如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，其中Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為系爭房屋之基地及庭院，有公業陳奇富向台中市南屯區調解委員會聲請調解調整租金所檢附承租（年租）金調整人名冊、九十一年度起（年租）調整開徵面積計算表、協調人名冊，及催繳租金函文，暨何建奇所提租（谷）金繳款單可稽，並經原審前審勘測屬實，堪認何金枝與公業陳奇富間有基地租賃關係存在。系爭房屋雖屬違章建築，然無礙租地建屋之本質。該房屋現仍由何建奇居住使用，具使用及經濟上價值，於公業陳奇富將包括該房屋所占有基地在內之系爭土地出賣予邱譓隆時，就占用基地部分，有土地法第一百零四條規定之適用。而如附圖所示Ｅ部分為空地，僅Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（共四○四平方公尺）土地建有系爭房屋及圍牆圈住之庭院，客觀觀之，並參酌Ｂ部分庭院（亦屬空地）緊臨道路，Ｃ、Ｄ部分為老舊鐵皮違章建築，於日後重新正式請照建築時，可在該四○四平方公尺內保留法定空地等情，堪認系爭房屋建築基地只限於Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，何建奇主張Ｅ部分係建築法上同一宗建築基地或法定空地云云，並無可取。何金枝死亡後，系爭土地之承租權應由何建奇及蔡何阿麵等六人繼承而公同共有，何建奇已得蔡何阿麵等六人之同意，由其一人單獨行使優先承買權，自為法之所許，惟其僅就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地有優先承買權。證人即受託處理系爭土地地上物拆除事項之陳志通、仲介林聰傑之證述，均不能證明公業陳奇富已將系爭買賣契約之全部條件通知何建奇。公業陳奇富在第一審於九十九年五月十九日以民事答辯㈠狀繕本臚列系爭買賣契約之條件，並檢附買賣契約書影本送達何建奇，旨在否認其與何建奇間之租賃關係，無通知何建奇行使優先承買權之意思，難謂已踐行土地法第一百零四條規定之通知義務。何建奇於九十八年八月二十七日簽署地上物拆遷補償契約書，係遭邱譓隆之代理人即訴外人何永源及張家倫等人脅迫，經刑事法院認定何永源等人觸犯刑罰法令而判處罪刑確定在案。何建奇復於九十九年二月五日撤銷該意思表示，自不得執該補償契約書謂其已放棄優先承買權，或認何建奇行使優先承買權有違誠信。此外，公業陳奇富未能舉證證明已合法向何建奇踐行土地法第一百零四條第一項規定之通知義務，何建奇於九十九年七月十四日向公業陳奇富表示行使優先承買權，未逾上開法條第二項規定之十日期間，應認其就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地，已合法行使優先承買權。何建奇既僅得就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地行使優先承買權，其上開先位之訴之請求，即屬無據，不應
准許。公業陳奇富雖以每坪十萬元將系爭土地全部出賣予邱譓隆，惟審諸何建奇優先承買之土地位處西北角面臨道路之價值較高部分，又未如由邱譓隆應負責地上建物之拆遷補償，優先承買之價金不能以每坪十萬元為據。參酌華聲科技不動產估價師事務所之鑑定報告，認每坪價金應為十四萬四千元，其餘付款方式等，則如原判決附表所示（惟買賣價金單價部分予以修正如上，總價及各期付款金額均予刪除，由當事人於履行時自行計列。按原判決此部分之誤載，業經原審裁定更正，無何建奇所指判決主文與理由矛盾之情）。從而，何建奇追加備位之訴，請求確認伊就系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分有優先承買權；及請求邱譓隆將該部分土地辦理分割登記後，塗銷該土地之所有權移轉登記；暨請求公業陳奇富將該土地出售予伊及辦理移轉登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，不應准許。因而就何建奇先位之訴，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其上訴；就何建奇備位之訴，為其一部勝訴、一部敗訴之判決。關於廢棄發回（即原判決駁回何建奇備位之訴，請求確認其就如附圖所示Ｅ部分土地有優先承買權，及請求邱譓隆將該土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記，暨公業陳奇富應將該土地按與系爭買賣契約同一條件出賣予何建奇，並於何建奇履行條件之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇；與原判決確認何建奇就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地有優先承買權，及命邱譓隆將該部分土地辦分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記；暨命公業陳奇富將如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地，以同一條件出賣予何建奇，及於何建奇按該同一條件履行之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇）部分：按土地法第一百零四條第一項之規範目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。何建奇之祖父何金枝承租公業陳奇富原所有系爭土地西北角，面積共計四一三．五一六平方公尺之土地，興建系爭房屋，占用如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，為原審認定之事實。其中Ｅ部分（面積十六平方公尺）雖係空地，然倘屬租地建屋契約承租範圍，能否謂其非屬土地法第一百零四條第一項所定「基地」之範疇，自滋疑義。原審未詳予調查審認，即為何建奇就如附圖所示Ｅ部分土地相關請求敗訴之判決，已嫌速斷。而何建奇得優先承買土地之範圍既尚待事實審調查審認，關於公業陳奇富應與何建奇訂立買賣契約及移轉登記所有權部分，自應併予廢棄。次查原審係認定何金枝死亡後，系爭土地之承租權由何建奇及蔡何阿麵等六人繼承而公同共有，何建奇得蔡何阿麵等六人之同意，由其一人單獨行使優先承買權，似見蔡何阿麵等六人並未拋棄優其先承買權。則何建
奇自僅得請求確認公同共有人全體有優先承買權，並為公同共有人全體為其他相關之請求。原審遽謂其為自己之上開請求合法，爰就該部分為邱譓隆、公業陳奇富不利之判決，亦有未合。又原審命邱譓隆辦理如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地自系爭土地分出之分割登記，未說明法律上可以准許之理由及所由憑據，於法亦難謂合。何建奇、邱譓隆及公業陳奇富上訴論旨，各自指摘原判決上開不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。關於駁回何建奇其他上訴部分：
原審本於採證、認事及適用法律之職權行使，認定何建奇先位之訴，請求確認就伊就系爭土地全部有優先承買權，邱譓隆應塗銷系爭所有權移轉登記，公業陳奇富應按其與邱譓隆系爭買賣契約之同樣條件，出售系爭土地予伊，並於伊依上開契約同一條件履行之同時，辦理土地所有權移轉登記予伊，並無所據，不應准許，爰為何建奇此部分敗訴之判決，駁回其此部分上訴，經核於法並無違誤。何建奇上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人何建奇之上訴一部為有理由、一部為無理由；上訴人邱譓隆、祭祀公業陳奇富之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第二項，第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 錦 美
法官 黃 國 忠
法官 鄭 純 惠
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十一 日
Ｅ