最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一四六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 許堯程
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高
等法院高雄分院中華民國一○五年一月二十日第二審確定判決（
一○四年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署一○四年度偵字第二三八六、五○一○號），認為部分違法
，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於附表一、二部分均撤銷。許堯程犯如附表一、二所示之罪，處如附表一、二主文欄所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「（一）、按判決不適用法則或適用不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又 依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤， 而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提 起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解 釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用 刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與 適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加 以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決 時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十 款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當 然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯， 而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄， 須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤 銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪 ，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷 假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假 釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原 殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論 以累犯。此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段、第 七十八條之規定自明。（二）、本案原確定判決即台灣高等 法院高雄分院（下稱高雄高分院）一○四年度上訴字第九六 八號判決，認被告許堯程就（其）判決附表一全部及附表二 編號2至5部分，共八罪，均構成累犯，係以被告前因販賣毒 品案件，經台灣屏東地方法院以九十八年度訴字第二八○號 判決判處應執行有期徒刑六年確定（下稱前案），於一○一
年十月十九日假釋出監交付保護管束，並於一○三年十月八 日因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。然被告於 前揭假釋期間內，再故意於一○三年十月三日犯轉讓偽藥罪 ，經高雄高分院以一○四年度上訴字第九六八號判決判處有 期徒刑七月確定，此有該判決暨附表二編號1 等資料在卷可 稽；嗣前揭假釋經撤銷，被告自一○五年七月十九日執行殘 刑一年十一月二十九日，有法務部一○五年七月十二日法授 矯教字第○○○○○○○○○○○號函及台灣屏東地方法院 檢察署一○五年執更福字第九七○號執行指揮書（甲）為憑 。依首揭規定，被告所犯前案之有期徒刑六年，既經撤銷假 釋執行殘刑，則本案被告於前案殘刑執行完畢前，涉犯高雄 高分院一○四年度上訴字第九六八號判決附表一全部及附表 二編號2至5所示之罪，自無從認係於前案假釋期滿以已執行 完畢論，而有累犯之適用。是原判決論以累犯之部分，均有 違背法令之情。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第 四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及 救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事 訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第 一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄， 須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋 中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍 須執行原殘餘刑期，自不能以假釋期滿即認刑已執行完畢。 經查原確定判決認被告許堯程所犯如後附表一、二所示之販 賣第三級毒品罪四罪、轉讓偽藥罪四罪（即原確定判決附表 一所示販賣第三級毒品四罪及附表二編號2至5所示轉讓偽藥 罪四罪），均構成累犯，係以被告前因販賣毒品案件經台灣 屏東地方法院以九十八年度訴字第二八○號判決判處應執行 有期徒刑六年確定（下稱前案），嗣到案執行，於民國一○ 一年十月十九日假釋出監交付保護管束，至一○三年十月八 日因保護管束期滿視為執行完畢。被告本件所犯如附表一、 二所示之罪，其犯罪時間在一○三年十月八日後，係於前案 執行完畢五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，乃論以累犯 ，並加重其刑。然被告於上開假釋期間之一○三年十月三日 ，再犯轉讓偽藥罪，經原確定判決判處有期徒刑七月確定（ 即原確定判決附表二編號1 轉讓偽藥罪部分），嗣經法務部 撤銷前案之假釋，執行殘餘刑期一年十一月二十九日（刑期 自一○五年七月十九日至一○七年七月十七日），有法務部
一○五年七月十二日法授矯教字第○○○○○○○○○○○ 號函及台灣屏東地方法院檢察署一○五年執更福字第九七○ 號執行指揮書可按，則被告為附表一、二所示之犯行時，不 能認前案已於一○三年十月八日執行完畢，依上開說明，自 不能論以累犯。第一審判決就上開八罪論以累犯，並加重其 刑，原審未加糾正，予以維持，自有判決適用法則不當之違 背法令情形。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以 指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於附表 一、二部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救 濟。另本件附表一、二撤銷改判之罪，尚待與已確定之轉讓 偽藥罪（即原確定判決附表二編號1 部分）另定應執行刑， 故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑，併予敘 明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款， 藥事法第八十三條第一項，一○四年二月四日修正前毒品危 害防制條例第四條第三項，一○五年六月二十二日修正前毒 品危害防制條例第十九條第一項，毒品危害防制條例第四條 第三項、第十七條第二項，修正前刑法第十一條前段、第三 十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
V
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
一○四年二月六日修正前毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一: 被告許堯程販賣第三級毒品（愷他命）事實一覽表┌─┬──┬───┬────┬───┬─────────┐
│編│交易│ 交易 │交易地點│ 交易 │ 主文欄 │
│號│對象│ 時間 │ │ 金額 │ │
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│1 │王馨│104 年│屏東縣潮│新台幣│許堯程犯販賣第三級│
│ │ 屏 │1 月 6│州鎮福興│（下同│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │日 21 │路鴻運寶│） 800│貳年陸月;扣案之門 │
│ │ │時 30 │座公寓大│元 │號○九○九○×××│
│ │ │分許 │廈旁之轉│ │××號行動電話壹支│
│ │ │ │角處 │ │（含該門號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │枚）沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣捌佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼──┼───┼────┼───┼─────────┤
│2 │王馨│104 年│屏東縣潮│800元 │許堯程犯販賣第三級│
│ │ 屏 │1 月 9│州鎮興隆│ │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │日 22 │路上之81│ │貳年陸月;扣案之門 │
│ │ │時 34 │4 生鮮超│ │號○九○九○×××│
│ │ │分許 │市停車場│ │××號行動電話壹支│
│ │ │ │內 │ │（含該門號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │枚）沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣捌佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼──┼───┼────┼───┼─────────┤
│3 │王馨│104 年│屏東縣潮│1800 │許堯程犯販賣第三級│
│ │ 屏 │1 月 │州鎮福興│元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │15 日 │路鴻運寶│ │貳年陸月;扣案之門 │
│ │ │18 時 │座公寓大│ │號○九○九○×××│
│ │ │21 分 │廈旁附近│ │×× 行動電話壹支│
│ │ │許 │ │ │（含該門號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │枚）沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣壹仟捌百元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
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│4 │王馨│104 年│屏東縣潮│1800 │許堯程犯販賣第三級│
│ │ 屏 │2 月 6│州鎮介壽│元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │日 21 │路上之啄│ │參年陸月; 扣案之門│
│ │ │時 46 │木鳥藥局│ │號○九○九○×××│
│ │ │分許 │旁 │ │××號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │（含該門號 SIM 卡 │
│ │ │ │ │ │壹枚）沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第三級毒品所得│
│ │ │ │ │ │新台幣壹仟捌百元沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
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附表二：被告許堯程轉讓偽藥（愷他命）事實一覽表┌──┬────┬────┬─────┬────────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點 │主文欄 │
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│1 │林家宏 │103 年 1│屏東縣潮州│許堯程犯轉讓偽藥│ │ │ │0 月 24 │鎮三星里×│罪，處有期徒刑柒│ │ │ │日 19 時│×××× │月。扣案門號○九│ │ │ │47 分許 │之林家宏住│○九○×××× │ │ │ │ │處 │號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │含門號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │） 沒收。 │
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│2 │林家宏 │104 年 2│屏東縣潮州│許堯程犯轉讓偽藥│ │ │ │月 23 日│鎮年街市集│罪，處有期徒刑柒│ │ │ │凌晨零時│擺攤處 │月。 │
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│3 │許介洋 │103 年 1│屏東縣潮州│許堯程犯轉讓偽藥│ │ │ │2 月 31 │鎮明日之星│罪，處有期徒刑柒│ │ │ │日 23 時│KTV 店處 │月。 │
│ │ │許 │ │ │
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│4 │羅均庭 │104 年 2│屏東縣潮州│許堯程犯轉讓偽藥│ │ │ │月 18 日│鎮年街市集│罪，處有期徒刑柒│ │ │ │23 時 30│某處 │月。 │
│ │ │分許 │ │ │
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