最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四五二號
上 訴 人 陳朝弘
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 鍾振宏
簡瑀棕（原名簡群倫）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０四年十一月二十五日第二審判決（一０四年度
上訴字第二五四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０
三年度偵字第九八三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
本件原判決維持第一審對上訴人陳朝弘、鍾振宏、簡瑀棕（原名簡群倫；以下除分別載稱姓名者外，與前二人合稱為「上訴人等」）為如下論罪科刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
陳朝弘部分：
㈠原判決附表一編號１至４（以下僅記載附表、編號序列）部分 ：論處陳朝弘販賣第三級毒品，共四罪罪刑（均為累犯；附表 一編號１至３部分，各處有期徒刑一年五月、附表一編號４部 分，處有期徒刑二年八月，並分別為相關沒收之宣告）。㈡附表二編號１至部分：論處陳朝弘共同販賣第三級毒品，共 十一罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並分別為相 關沒收之宣告）。
㈢附表三編號１至、至部分：論處陳朝弘共同販賣第三級 毒品，共二十罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並 分別為相關沒收之宣告）；附表三編號部分：論處陳朝弘共 同販賣第三級毒品，未遂罪刑（累犯；處有期徒刑十月，並為 相關沒收之宣告）。
㈣附表四編號１、２部分：論處陳朝弘共同販賣第三級毒品，共 二罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並分別為相關 沒收之宣告）。
㈤有期徒刑部分，應執行有期徒刑八年。
鍾振宏部分：
㈠附表二編號１至部分：論處鍾振宏共同販賣第三級毒品，共 十一罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣 告）。
㈡附表四編號１、２部分：論處鍾振宏共同販賣第三級毒品，共 二罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告 ）。
㈢有期徒刑部分，應執行有期徒刑四年。
簡瑀棕部分：
㈠附表三編號１至、至部分：論處簡瑀棕共同販賣第三級 毒品，共二十罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關 沒收之宣告）；附表三編號部分，論處簡瑀棕共同販賣第三 級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑八月，並為相關沒收之宣告） 。
㈡附表四編號１、２部分：論處簡瑀棕共同販賣第三級毒品，共 二罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告 ）。
㈢有期徒刑部分，應執行有期徒刑五年六月。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
陳朝弘部分：
㈠原判決就量刑部分，全盤援引第一審判決之記載，對於陳朝弘 之主張，僅以「…（第二審）上訴意旨徒以求處輕刑，任意指 摘…為無理由」等寥寥數語而予駁回，未就其審酌刑法第五十 七條第一、五、六、九、十款等事項之情形為說明，有判決理 由不備之違法。
㈡陳朝弘雖涉犯三十八罪，然實際購毒者僅九人，彼等之年紀均 較陳朝弘為長，且由卷內資料觀之，彼等似係原本就在施用第 三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），並非因陳朝弘所 為而施用；又依原判決認定陳朝弘交易之愷他命數量僅九十五 公克，尚非鉅量，對社會所生危害應屬有限。再者，陳朝弘犯 罪時年僅十九歲，參諸台灣新北地方法院之案例，為啟自新， 實應再予從輕量刑。
㈢台灣台北地方法院有對於犯販賣愷他命一百二十三罪，未適用 刑法第五十九條減輕其刑之被告，僅定應執行有期徒刑六年、 五年十月、五年六月者。彼等犯罪之嚴重性明顯較陳朝弘為高 ，且在未適用刑法第五十九條之情形下，所應執行之刑卻較陳
朝弘輕，可見原判決之量刑輕重失衡，有濫用裁量權之違法等 語。
鍾振宏部分：
㈠鍾振宏自偵查時起至原審審理時止，均未否認犯行，堪認犯後 態度良好；且於原審已提出在職證明及最新戶籍謄本，以證明 其犯後已知悔悟，努力工作扶養母親。又本件交易對象係特定 之九人，每次交易數量多為一點五公克或二點五公克，金額亦 多為新台幣（下同）五百元或一千元，此與交易達數公斤之嚴 重危害社會治安情形者不同。乃原判決對於上開資料未加審酌 ，尤其對於鍾振宏主張之犯後態度、刑期過長將影響家庭生計 、母親需照顧之生活狀況等其他減輕其刑事由，未加注意、調 查，又未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。㈡原判決於事實欄認定上訴人等均係販賣第三級毒品，惟於理由 欄（即原判決第一三頁第一至三列）卻說明：陳朝弘單獨販賣 第一級毒品、陳朝弘與鍾振宏共同販賣第一級毒品、陳朝弘與 簡瑀棕共同販賣第一級毒品云云，顯有判決理由矛盾之違誤。㈢附表五編號１所示之五包愷他命，係在民國一０三年四月三十 日，自陳朝弘住處查獲；此等愷他命應係陳朝弘所有，且最後 用途如何，並非鍾振宏所得預見。原判決並未說明此等愷他命 如何與鍾振宏有關，乃逕認應在附表二編號７所載，陳朝弘與 鍾振宏於一０三年三月十二日上午五時許，最後一次販賣愷他 命項下宣告沒收，併有理由不備及理由矛盾之違法等語。簡瑀棕部分：
㈠原判決之量刑係全盤援引第一審判決之記載，對於簡瑀棕之主 張，僅以「…（第二審）上訴意旨徒以求處輕刑，任意指摘… 為無理由」等寥寥數語而予駁回，未就其審酌刑法第五十七條 第一、五、六、九、十款等事項之情形為說明，有判決理由不 備之違法。
㈡簡瑀棕於犯罪時剛年滿十九歲，年輕識淺，自制力不足，易為 他人利用。然其犯後坦承犯行、已知悔悟，原判決猶維持第一 審判決之量刑，實與本院九十五年度台上字第一七七九號等判 決意旨不符，有違背比例原則及公平原則，亦有濫用裁量權之 違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳 敘認定：①陳朝弘為圖營利，或單獨（附表一部分，計四次） ，或共同（附表二部分，係與鍾振宏共同犯十一次；附表三部
分，係與簡瑀棕共同犯二十一次，且附表三編號部分係未遂 ；附表四部分，係與鍾振宏、簡瑀棕共同犯二次）販賣愷他命 ，共計三十八次（其中一次為未遂）等犯行；②鍾振宏有附表 二所載，與陳朝弘共同意圖營利而販賣愷他命十一次，以及附 表四所載，與陳朝弘、簡瑀棕共同意圖營利而販賣愷他命二次 ，合計販賣愷他命十三次等犯行；③簡瑀棕有附表三所載，與 陳朝弘共同意圖營利而販賣愷他命二十一次（附表三編號部 分係未遂），以及附表四所載，與陳朝弘、鍾振宏共同意圖營 利而販賣愷他命二次，合計販賣愷他命二十三次（其中一次為 未遂）等犯行之得心證理由。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈綜觀原判決全文，原判決認定之事實及理由之說明，均已確認 上訴人等所販賣者為「第三級毒品愷他命」。是原判決第一三 頁第一至三列所載：陳朝弘單獨販賣「第一級毒品」、「陳朝 弘與鍾振宏共同販賣「第一級毒品」、陳朝弘與簡瑀棕共同販 賣「第一級毒品」等文字中之「第一級毒品」，顯然均係「第 三級毒品」之誤繕，尚不得執此認為原判決有理由矛盾之違背 法令情形。
⒉依原判決認定之事實，陳朝弘係先以一百一十萬元之價格販入 重約七公斤之愷他命，再僱用鍾振宏、簡瑀棕接聽購買電話、 送交愷他命及收取款項等情（見原判決第一至二頁）。原判決 因以扣案之附表五編號１所示五包愷他命，既經陳朝弘自承係 販賣後所剩餘者，參以該五包愷他命係於一０三年四月三十日 ，即陳朝弘、鍾振宏為附表二編號７所示最後一次（同年三月 十二日）販賣愷他命後被查獲，遂於陳朝弘、鍾振宏共同犯附 表二編號７所示之罪項下宣告沒收（見原判決第一二頁），自 非無據，亦無判決不載理由之違誤。
㈣鍾振宏之上訴意旨㈡、㈢所指各節，無非執其個人主觀意見， 就無礙判決本旨及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，俱難 認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段 所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，法 院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之
恤刑目的，即不得指為違法。
㈠原判決已敘明：
①上訴人等本件各次犯行，經比較修正前、後之毒品危害防制條 例第四條第三項規定，以修正前之規定對其等較為有利，應適 用修正前之相關規定予以論罪，以及上訴人等各自依法律應加 重、減輕其刑之事由，併均適用刑法第五十九條規定酌減其等 之刑（見原判決第五至一一頁）。
②第一審經依上旨分別加、減其刑後，審酌上訴人等無視政府禁 令，販賣愷他命予他人，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心 健康，誠屬不該，惟念及其等年輕識淺，自制力不足，犯後均 已坦承犯行，尚知悔悟，暨其等本件犯罪之動機、販賣之次數 、對象、數量、獲利、分工情形及品行等一切情狀，所量處之 刑及酌定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第一二頁）。㈡原判決業以上訴人等本件各次犯罪責任為基礎，對其等之年齡 、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後之態度及其他 一切刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且 對於上訴人等所犯本件各罪，於各刑中之最長期（陳朝弘為有 期徒刑二年八月、鍾振宏、簡瑀棕均為有期徒刑一年三月）以 上，各刑合併之刑期（陳朝弘為有期徒刑五十四年六月、鍾振 宏為有期徒刑十六年三月、簡瑀棕為有期徒刑二十八年二月） 以下，酌定其等之應執行刑為陳朝弘有期徒刑八年、鍾振宏有 期徒刑四年、簡瑀棕有期徒刑五年六月。核原判決關於科刑及 酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，且無濫用量刑職權之情事 ，自難率指為違法。
㈢又個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須 按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行 刑之情形，作為原判決酌定之刑是否適法之判斷基準。㈣陳朝弘之上訴意旨㈠至㈢、鍾振宏之上訴意旨㈠，及簡瑀棕之 上訴意旨㈠、㈡，無非對原審量刑及酌定執行刑職權之適法行 使，任憑己意為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 四 日
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