最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四二八號
上 訴 人 高麒竣
選任辯護人 王如后律師
簡文玉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
四年十二月一日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二七四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第一四三八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人高麒竣既未施用暴力，何以會造成被害人Ａ女（民國 ○○○年○月生、姓名年籍詳卷）外陰部三處傷害？而處女 膜三處陳舊性裂傷是否為上訴人與Ａ女性交所致？又檢察 官係於一○四年十一月二十五日上午十二時十二分以電子 郵件指示警員對被害人臉書蒐證，何以警察蒐證時間為一 ○三年十一月十六日？原審均未予查明，有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法。
㈡原審未調查Ａ女臉書首頁大頭貼照、封面照片及基本資料設 定公開與否之時間，即遽為認定，自屬違法。
㈢依國內學制，高一生有可能已滿十六歲，而Ａ女以其已滿十 五歲年紀及其穿著打扮，客觀上已有使人誤認其已滿十六歲 。且依Ａ女證詞，亦無法證明上訴人曾見過其臉書上之年籍 資料，其甚且證稱上訴人未曾詢問過年紀，制服上亦無法識 別年級，可認上訴人主觀上無從知悉Ａ女之實際年齡。且依 Ａ女所證與上訴人係以僅出現大頭貼照之FB Messenger聯繫 ，此情亦無法推論上訴人曾查看Ａ女臉書資料。況Ａ女有二 個臉書帳號，上訴人所見者亦可能係記載不實之「0000年0 月00日」臉書資料，不當然知悉Ａ女年齡。原判決以雙方利 用臉書互通訊息遽以推定上訴人可看到Ａ女臉書個人資料而 知悉Ａ女之年齡，即屬無憑。
㈣檢察官於原審聲請傳喚Ａ女，欲證明上訴人對於Ａ女年齡之
認識有未必故意。Ａ女及其母親係於原審審理程序辯論終結 後始到庭補充意見及提出「陳情書」，原審就此部分未賦予 上訴人詰問機會，有審判期日應調查之證據未予調查之違法 。甚至上訴人無法依刑事訴訟法第二百九十條對Ａ女母親所 提出之陳情書做最後陳述意見之機會，原判決當然違背法令 。
㈤上訴人已自白合意性行為，且素行良好，曾試圖和解，原審 量處有期徒刑八月，顯非妥適。又上訴人身心狀況難以負荷 入監服刑，經此程序已知所警惕無再犯之虞，請求依刑事訴 訟法第三百九十六條第二項規定宣告緩刑。
三、惟查原判決撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人對十四歲 以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人與Ａ女於 一○三年十一月間，在台北市萬華區西門町某旅館內，以陰 莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性行為一次，其否認知 悉Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之人辯詞，為不可採，均依 據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任 何違背法令之處。又查：原判決依憑上訴人不利己之供述、 證人Ａ女之證詞、Ａ女之臉書、受理疑似性侵害事件驗傷診 斷證明書等證據資料，而認定上訴人明知Ａ女為十四歲以上 未滿十六歲之女子仍與之發生性行為犯行，並無認定事實未 憑證據之情形。次查：
㈠Ａ女於警詢時即已證述「我當初有設定我的出生年月日，可 是不知有沒有公開。我是一開始玩臉書時就設定了」等語（ 見偵查卷第九頁），而司法警察於Ａ女報案後，對Ａ女臉書 蒐證拍攝照片時，Ａ女臉書首頁相片呈現有「美一乙」，出 生年月日顯示其為「0000年0月00日」，均呈公開狀態，則 以Ａ女對其臉書公開與否既未曾變更設定，依司法警察蒐證 時之狀態為公開，已足認Ａ女臉書自設立之始即係公開狀態 。原判決參酌全部卷證，依上訴人與Ａ女交往及臉書聯繫情 形認定事實，並無違背法則，亦無應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。
㈡上訴人於第一審之辯護人稱事後始發現Ａ女有另一個記載出 生日為0000年0月00日之臉書帳戶等語（見第一審卷第三九 頁背面），足認此不實記載之臉書不影響上訴人本件行為時 之認知；依受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書所載Ａ女之 外陰部並無傷痕（見偵查卷第二十至二二頁），上訴意旨指 外陰部三處傷害未經調查，乃非依卷證提出之指摘。至於司 法警察就Ａ女臉書蒐證攝影之時間固記載為一○三年十一月 十六日（見偵查卷第十七頁），然Ａ女係於同年月二十四日
始至警察局製作筆錄，參諸檢察官以電子郵件指揮司法警察 就Ａ女臉書蒐證之日期亦為同年月二十五日（上訴意旨誤為 一○四年十一月二十五日），足認上開Ａ女臉書攝影日期應 係誤植，因不影響於全案情節與判決之本旨，不得執為適法 上訴第三審之理由。
㈢Ａ女於第一審業經上訴人詰問，而檢察官於原審聲請傳訊Ａ 女，係欲證明上訴人對於Ａ女之年齡認識可能有未必故意。 惟原判決已認定及說明上訴人明知Ａ女為十四歲以上未滿十 六歲之女子，且Ａ女及其母親於原審，在上訴人與檢察官退 庭後始到庭表示意見及提出陳情書，原判決並未採為認定事 實之證據及量刑之依據，則未予上訴人詰問及陳述意見，於 判決無影響，要難作為合法上訴第三審之理由。 ㈣刑之量定屬法院得依職權自由裁量範疇，原判決以上訴人之 責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑， 既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權行使 ，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原判決之採證認事暨量刑之職權行使及於判決無影響事項， 任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則 上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
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