最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四一二號
上 訴 人 陳威穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年一月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第
三八號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字
第三七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、本件上訴人陳威穎上訴意旨略稱：㈠上訴人係於警方盤查時 ，主動坦承施用毒品，當符合自首要件，原審卻不為此認定 ，明顯有誤。㈡原審既認上訴人係同時施用第一級、第二級 毒品，依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，即應參 考第一審就該罪所處之有期徒刑十一月而裁量，卻改處有期 徒刑一年二月，明顯較重，且未說明加重之理由，自非妥適 。
二、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定（含有無自首之事 實），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行 使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可 言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又刑 法第六十二條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，並非以有 偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既 已對於其犯罪發生懷疑，即屬有所發覺。
本件原判決撤銷第一審判處上訴人分別施用第一級、第二級 毒品兩罪之科刑判決，改判同時施用第一級、第二級毒品， 依想像競合犯從一重論處犯施用第一級毒品罪（累犯）刑， 已敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並 無違背法令、理由不備之情形存在。又原判決依證人即查獲 本案員警林俊男於原審所證，稱上訴人係因車輛違停紅線， 經上前盤查，發現其為毒品列管人口，講話神情緊張，乃懷 疑、進一步詢問是否施用毒品及有無攜帶違禁品各情，上訴
人始承認其施用海洛因（但未供認施用甲基安非他命），經 再詢問有無違禁品，才拿出置於香煙盒內之海洛因一包等語 ，因認林俊男對上訴人有施用毒品犯行，已產生合理之懷疑 ，難謂符合自首法定要件。經核並不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，自無違法可指。
(二)刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被 告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」 上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（ 無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上 訴不利益變更禁止原則之限制。
原判決依罪疑唯輕原則，從寬認定上訴人係以一行為同時施 用第一級、第二級毒品，顯然不同於第一審依犯意各別、行 為互殊而分論併罰之情形，從而無上揭不利益變更禁止原則 之適用，何況第一審所分處者為有期徒刑十一月、五月，兩 者相加為一年四月，較諸原審所宣處之一年二月為重。此部 分上訴意旨，顯然誤解。
綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 至於其同時施用第一、二級毒品，所犯施用第二級毒品罪部 分，為不得上訴第三審之案件，上揭施用第一級毒品部分上 訴不合法，則此輕罪名部分無從合併為實體審理，自應併駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
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