最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三九七號
上 訴 人 藍爰虎
選任辯護人 吳文虎律師
上 訴 人 譚遠雄
選任辯護人 朱瑞陽律師
蔡文玲律師
陳逸帆律師
上 訴 人 卓裕翔
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 郭志鑫
選任辯護人 曹志仁律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○四年八月十九日第二審更審判決（一○四年度金上重更㈡字第
二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四
一六七號；追加起訴案號：同檢察署九十六年度偵字第一七五八
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定陳○竹（為台灣台北地方法院通緝中）為虹○有限公司（下稱虹○公司）之董事亦為實際負責人，其配偶林○雄（為同法院通緝中）則為○○○健康產業有限公司（下稱○○○健康產業公司）及○○○國際行銷企業有限公司（下稱○○○國際行銷公司）之董事亦為實際負責人，為各該公司之商業負責人；實則○○○國際行銷公司僅為○○○健康產業公司之國際貿易部門，虹○公司之員工亦均由○○○健康產業公司之員工充任，虹○、○○○健康產業及○○○國際行銷等三家公司均由陳○竹及林○雄夫妻掌控。虹○公司及○○○健康產業公司均以銷售足弓矯正器及健康舒壓鞋等產品為營業項目。上訴人譚遠雄自民國九十五年二月一日起任職於○○○國際行銷公司，並於同年六月間升任該公司總經理；上訴人郭志鑫（原名郭子賢）則於○○○國際行銷公司擔任副總經理；上訴人卓裕翔自九十五年一月間起於○○○
健康產業公司擔任副總經理，並於同年二月間升任該公司執行長；上訴人藍爰虎自九十四年十月間起，擔任○○○健康產業公司屏東直營店之顧問，亦為該店之實際負責人（九十五年八月間因該店業績不佳，林○雄有意結束該店之營業，藍爰虎即自行開設藍○開發公司，與林○雄之○○○健康產業公司合作進行「假消費、真刷卡」業務）。詎譚遠雄、郭志鑫、卓裕翔、藍爰虎（下稱上訴人等四人）與陳○竹及林○雄均明知虹○公司、○○○健康產業公司或○○○健康產業公司屏東直營店均應有實際商品之銷售或服務之提供，始得由信用卡之持卡人於上開公司刷卡簽帳，再向收單機構即聯邦銀行及財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）請款，若無實際商品或服務之消費，不得為刷卡融資行為或刷卡變現之簽帳交易。陳○竹、林○雄竟自九十四年五月間起迄九十五年九月十八日止，與上訴人等四人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，對外以「刷卡理財」、「刷卡投資」、「二十日後（信用卡繳款截止日前）可領回刷卡本金及刷卡金額百分之零點五至百分之十不等之利息」及「介紹他人刷卡可抽佣百分之一至百分之四」等為宣傳誘因，招攬均明知上情，亦明知其等均未實際向虹○公司及○○○健康產業公司購買足弓矯正器或健康舒壓鞋等產品，而與林○雄等人有犯意聯絡之由上訴人等四人所招攬、輾轉介紹，或藉由宣傳、廣告而知悉上情之原判決附表一至三所示之人為「假消費、真刷卡」行為，致原判決附表十所示各發卡銀行均陷於錯誤，誤認前揭刷卡均係有實際消費交易之簽帳行為，而給付如原判決附表十所示之款項。刷卡完成後，由陳○竹及林○雄持簽帳資料接續向聯邦銀行及聯合信用卡處理中心請款，經聯邦銀行及聯合信用卡處理中心如數陸續撥付如原判決附表十所示之刷卡簽帳金額至虹○公司及○○○健康產業公司帳戶，再由聯邦銀行及聯合信用卡處理中心轉向原判決附表十所示之發卡銀行請求支付所墊付之信用卡簽帳款。陳○竹及林○雄再各按前揭刷卡金額，加計百分之零點五至百分之十不等之金額作為各該刷卡人之獲利，簽發以虹○公司或陳○竹為發票人，票載發票日為各該筆刷卡金額付款日前到期之支票，交予原判決附表一至三所示之人，供其等憑以繳納前揭信用卡簽帳單等共同對銀行詐欺及明知為不實事項，而填製會計憑證之犯行，而渠等共同犯罪所得合計達新台幣（下同）一億元以上，因而撤銷第一審對於上訴人等四人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人等四人以共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項對銀行詐欺接續犯一罪，均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，處藍爰虎有期徒刑二年；譚遠雄、卓裕翔及郭志鑫各有期徒刑一年六月，譚遠雄、郭志鑫及卓裕翔部分並依中華民國九十六年
罪犯減刑條例第二條第一項第三款及第七條規定，各減為有期徒刑九月，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等四人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
藍爰虎上訴意旨略以：㈠、銀行法第一百二十五條之三第一項規定之對銀行詐欺罪，係以犯罪所得達一億元以上為加重條件，應係指行為人「個人」對於銀行所為之數詐欺行為，每次詐欺所得均達一億元以上，或至少一次達一億元以上，始有本條項之適用，何況本案伊與其他共同正犯間並不熟識，犯罪所得應不能合併計算，原判決竟予以合併計算，認定伊與其他上訴人等全部之犯罪所得為十億四千六百九十四萬五千零九十五元，已超過一億元以上，而論以共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，殊屬可議。㈡、原判決以案發時之「信用卡業務機構管理辦法」及「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」已明確規定信用卡持卡人僅得向特約商店以記帳方式消費，至於辦理提現、預借現金及迴轉信用等相關業務，則必須向銀行指定之機構辦理為由，認定伊違反不得接受非營業範圍內之簽帳交易、非消費性之簽帳融資墊款或其他變相之融資交易之約定。惟伊行為時之「信用卡業務機構管理辦法」及「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」，其規範對象係專營信用卡業務，辦理發卡或收單業務者，或經主管機關核准參加聯合信用卡處理中心之銀行，而非特約商店。故於案發時，伊之行為並未違反銀行法，原判決竟以非規範特約商店之行政規則為不利於伊之解釋，亦有違誤云云。
譚遠雄上訴意旨略以：㈠、原判決既認定伊刷卡之目的，在於獲取利息或佣金，則伊所獲得之利益自應以「依刷卡金額一定比例計算之利息或佣金」，累計金額充其量僅有六十一萬四千五百元，與銀行法第一百二十五條之三第一項規定之一億元門檻相差甚遠，無從成立該條項之罪。且伊係反覆為「刷卡、還款、再刷卡，然後再還款」之行為，亦無拒不付款之情形，自始並無詐欺故意，且伊在林○雄及陳○竹逃逸後，仍如期繳納卡費，亦可證明伊並無拒不付款之不法所有意圖。惟原判決卻仍認伊觸犯銀行法第一百二十五條之三第一項之對銀行詐欺罪，顯有未合。㈡、原判決既謂伊「假消費、真刷卡」之行為，係為獲取「利息」或「佣金」等金錢利益，然於計算犯罪所得時，卻改以刷卡金額作為計算之標準，前後不無矛盾。㈢、虹○公司、○○○健康產業公司及○○○國際行銷公司皆係獨立之法人，原判決未調查各該公司之營運狀況，遽謂○○○國際行銷公司僅係○○○健康產業公司之國際貿易部門，殊有未合。另○○○國際行銷公司並非信用卡之特約商店，且伊僅係為賺取刷卡金之利息，與陳○竹及林○
雄意在詐騙銀行財物，主觀犯意明顯不同，原判決復未提及伊有參與陳○竹及林○雄持信用卡簽帳單向聯邦銀行及聯合信用卡處理中心請款之行為，逕以伊擔任○○○國際行銷公司之總經理，遽認伊與陳○竹及林○雄間就詐取銀行財物部分，具有間接之犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦屬可議。㈣、本件案發時，財政部所訂頒之「信用卡業務機構管理辦法」尚未增訂「特約商店不得從事融資性墊款之交易」及「特約商店不得接受非營業範圍內之簽帳交易」等條文；行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）亦尚未訂定「信用卡定型化契約應記載及不得記載事項」等規範。且本案信用卡特約商店合約係虹○公司及○○○健康產業公司與聯邦銀行及聯合信用卡處理中心所簽訂，伊並非該契約效力所及之人，何況伊於九十四年七月間，因卓裕翔招攬而為刷卡行為時，尚非○○○國際行銷公司之員工，衡情伊無從知悉該契約之內容。原判決竟援引當時尚未訂定之法規，以及無從規範人民權利義務之「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」，作為判斷伊是否成立犯罪之基礎，顯有未洽。㈤、原判決理由欄先係稱伊所為成立銀行法第一百二十五條之三第一項對銀行詐欺罪之集合犯，嗣又稱伊所犯係該罪之接續犯，其理由前後矛盾，亦有未妥云云。
卓裕翔上訴意旨略以：㈠、本案伊及其他上訴人等之犯罪時間分別長達七至十個月，且原判決附表所示之刷卡行為，有同日或非同日為之者，如何能謂均係於同時或密切接近之時間為之？何況，每次假消費刷卡、填製不實信用卡簽帳單及統一發票以詐取款項時，其犯罪即為完成，其各次行為均能獨立成罪，何以能謂伊及其他上訴人等各次之行為，在時間差距上不能分開？原判決未說明理由，即認定伊及其他上訴人等所為多次犯行，均應論以對銀行詐欺之接續犯一罪，殊屬可議。㈡、原判決認定於九十五年九月十八日前，本案相關之刷卡金額均有如期繳納，聯邦銀行、聯合信用卡處理中心及相關發卡銀行均未遭受詐騙，亦無財物損失。換言之，陳○竹、林○雄與上訴人等四人以及本案其他所有刷卡人，就九十五年八月前之刷卡行為，事後均已依約繳付簽帳款予發卡銀行，自不能謂刷卡人於刷卡時在主觀上有向銀行詐取簽帳款之不法所有意圖。原判決雖認定伊及其他上訴人等有藉「假消費，真刷卡」行為，以獲取刷卡金額一定百分比之利息或佣金之不法所有意圖。惟若係如此，伊及其他上訴人等之不法所有意圖係上述刷卡之「利息」或「佣金」，而非刷卡金額，被詐欺之對象亦非發卡銀行，乃原判決又認定伊等所詐取之金額為刷卡金額，並論以銀行法第一百二十五條之三第一項之對銀行詐欺取財罪，亦有未洽。㈢、原判決事實欄認定本案詐欺之對象係發卡銀行，惟其理由欄卻說明「……．以前揭方法所示之詐術，使聯
邦銀行、聯合信用卡處理中心均陷於錯誤，而如數支付如附表十所示之信用卡簽帳款」云云，以認為聯合信用卡處理中心亦係伊等詐騙之對象，致事實與理由互相矛盾，亦有未當。㈣、伊並未任職於虹○公司及○○○國際行銷公司，該二公司之員工及其員工所介紹之親友刷卡部分，顯已超出伊與林○雄等人原計畫之範圍，而為伊所難以預見，原判決竟認定伊就此二公司之刷卡部分亦應負共同正犯責任，亦屬可議。㈤、原判決認定伊自九十五年一月間起於○○○健康產業公司擔任副總經理，自斯時起有以自己名義刷卡或介紹他人刷卡之行為，藍爰虎則自九十四年十月間起與林○雄等共同為「假消費，真刷卡」行為，自不得將林○雄及藍爰虎等人於九十五年一月前之「假消費，真刷卡」金額計入伊之共同犯罪所得。然原判決並未將藍爰虎及林○雄等人於九十五年一月前之刷卡金額扣除，而列入合併計算，致認定伊與林○雄及藍爰虎等人共同犯罪所得高達十億四千六百九十四萬五千零九十五元，同有未合云云。
郭志鑫上訴意旨略以：㈠、伊與其他上訴人等所招攬之刷卡人於九十五年九月十八日前之刷卡金額均有如期繳納，故聯邦銀行、聯合信用卡處理中心及相關發卡銀行均未遭受詐騙，亦無財物損失，自難謂刷卡人於刷卡時，主觀上有詐取簽帳款之不法所有意圖。且九十五年九月十八日陳○竹與林○雄搭機潛逃後，伊於翌日即與譚遠雄前往台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）港墘派出所（下稱港墘派出所）報案，足見伊亦係受害人。但原判決仍認定伊主觀上具有不法所有之詐欺意圖，而論以銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，殊屬可議。㈡、伊及其他上訴人等各自參與本件犯罪之時間及擔任之職務均不相同，原判決並未釐清伊就其他行為人之行為有無認識，是否係利用其他人之行為以達到一定之犯罪目的，即認定伊與其他上訴人及刷卡人均係基於共同對外招攬他人從事刷卡，以增加公司業績之目的而參與，並相互利用他人行為以達最終犯罪目的，而遽令伊就原判決附表一至三所示之人及該等人所招攬或介紹之其他人刷卡部分，均負共同正犯之責，亦有未合。㈢、伊曾於九十五年九月二十一日前往法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）自首，且卓裕翔亦證稱：郭志鑫有於九十五年九月十九日前往警察局報案等語，故伊所為是否符合自首之要件，自有調查之必要。原審未再調查其他有利於伊之證據，例如伊報案當日之警察局監視器錄影帶，或傳訊警察局當日值班或在場之警員，以究明實情，僅以警察局報案紀錄已銷燬，遽認伊所為與自首要件不符，而未依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，顯有未當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審
法院之適法理由。㈠、銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新台幣一億元以上為要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其多次詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物或財產上利益。此為判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪之規模以及影響金融秩序之範圍為準，並非指行為人實際所得之利潤，亦無扣除成本之必要，於數人共同犯上開罪名時，其犯罪所得亦應合併計算，否則無法顯現其對金融秩序之實際影響範圍，如此解釋始符該條項之立法本旨。本件原判決同上旨意，說明銀行法第一百二十五條之三第一項詐欺銀行罪之「犯罪所得」，以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤，並無扣除成本之必要。至於同法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果。細繹兩者「犯罪所得」之規定，其概念與意義未盡相同。本件上訴人等四人與陳○竹、林○雄共同意圖為自己不法所有為「假消費，真刷卡」之詐欺犯行，渠等自己或招攬、輾轉招攬所為之「假消費，真刷卡」金額，合計為十億四千六百九十四萬五千零九十五元，揆諸上開說明，「犯罪所得達一億元以上」，為判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤，並無扣除成本之必要。上訴人等四人與其他共同正犯共同參與本件詐欺犯行之共同犯罪所得即為十億四千六百九十四萬五千零九十五元，上訴人等四人或辯以其個人之犯罪所得未達一億元、或辯謂其等僅賺取一定比例之利息或佣金，且利息及佣金總計未達一億元云云，均非可採等旨綦詳（見原判決第二十九頁第十四行至第三十頁第十七行），核其論斷，與銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪之立法意旨尚屬無違。藍爰虎上訴意旨㈠、譚遠雄上訴意旨㈠及㈡，暨卓裕翔上訴意旨㈡及㈤對原判決適法之論斷，任憑己意，就銀行法第一百二十五條之三第一項之犯罪所得應如何計算乙節再為爭論，指摘原判決予以合併計算為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明本案事實發生時，財政部所訂頒之「信用卡業務機構管理辦法」雖尚未增訂「特約商店不得從事融資性墊款之交易」及「特約商店不得接受非營業範圍內之
簽帳交易」等條文，金管會亦尚未訂定「信用卡定型化契約應記載及不得記載事項」，然依當時財政部所訂頒之「信用卡業務機構管理辦法」及「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」之規定，信用卡持卡人僅得向特約商店以記帳方式消費，至於辦理提現、預借現金、迴轉信用等相關業務，則必須銀行指定之機構始得辦理。依虹○公司、○○○健康產業公司與收單機構聯邦銀行及聯合信用卡處理中心所簽訂之特約商店合約，已明文約定不得接受非營業範圍內之簽帳交易、非消費性之簽帳融資墊款或其他變相之融資，虹○公司及○○○健康產業公司之負責人林○雄與陳○竹自應遵守。又上訴人等四人及其他如原判決附表一至三所示之人，既均曾申請如上開附表各該欄所示之信用卡使用，亦應知悉信用卡簽帳行為應以實際上有商品之購買或服務之取得為前提，其等實際上並未購買任何商品，卻佯以購買足弓矯正器或健康鞋名義，透過虹○公司及○○○健康產業公司為大量密集之刷卡行為，所為「假消費，真刷卡」、「刷卡投資」等名義之行為，顯非正常交易等旨綦詳（見原判決第十九頁第十九行至第二十頁第七行），核其論斷與經驗法則尚無違誤，且上訴人等四人行為時（即財政部於九十二年十月七日修正）之「信用卡業務機構管理辦法」第三十七條第一項規定：「信用卡業務機構及『特約商店』因信用卡申請人申請或持卡人使用信用卡而知悉關於申請人或持卡人之一切資料，除其他法律或財政部另有規定者外，應保守秘密。」。依上開規定可知，「信用卡業務機構管理辦法」之規範對象，並非如藍爰虎及譚遠雄上訴意旨所稱僅限於專營信用卡業務，辦理發卡或收單業務者，或經主管機關核准參加聯合信用卡處理中心之銀行，尚包括特約商店。另上訴人等四人行為時（財政部於七十七年九月八日修正公布至今）之「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」，雖其第一點即開宗明義規定其規範對象主要係以銀行為主，即「銀行辦理聯合信用卡業務，除法令另有規定外，應依本要點規定辦理。」，惟依該要點第九點規定：「持卡人違約使用時，除應繳付違約金外，發卡銀行得停止其使用信用卡，並按規定程序通知特約商店。」可知，其尚規範及於持卡人及特約商店。藍爰虎上訴意旨㈡及譚遠雄上訴意旨㈣謂渠等行為時之「信用卡業務機構管理辦法」及「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」，其規範對象係專營信用卡業務，辦理發卡或收單業務者，或經主管機關核准參加聯合信用卡處理中心之銀行，而非特約商店云云，依上述說明，要屬誤解。再者，本案信用卡特約商店合約雖係由虹○公司及○○○健康產業公司與聯邦銀行及聯合信用卡處理中心所簽訂，惟譚遠雄既與林○雄、陳○竹及其他上訴人等共同參與本件「假消費，真刷卡」之對銀行詐欺行為，尚無法以上開信用卡特約商店合約非其所簽訂，或係在其參與
本案前所簽訂，即得據以免責，藍爰虎上訴意旨㈡及譚遠雄上訴意旨㈣對原判決明確論斷說明之事項，任憑己見，指摘原判決以非規範特約商店之「信用卡業務機構管理辦法」及「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」而為不利於渠等之解釋；暨譚遠雄謂本件信用卡特約商店合約非其所簽訂，且係在其參與本案「假消費、真刷卡」前所簽訂，指摘原判決以此作為認定其成立犯罪之基礎為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、銀行法第一百二十五條之三第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或……，其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處三年以上十年以下有期徒刑……。」可見該條項詐欺銀行罪之「意圖」，並不限於為自己不法所有，亦包括為第三人不法所有，或為自己及第三人不法所有之意圖在內。再者，持卡人與特約商店共謀並無真實貨物買賣之「假消費，真刷卡」行為，係共同施用詐術，致使信用卡發卡機構陷於錯誤，支付消費代價予特約商店；倘發卡機構知悉持卡人與特約商店係從事「假消費，真刷卡」行為，必無支付消費代價予特約商店之理；即令持卡人與特約商店共謀於「假消費，真刷卡」後，先由特約商店向信用卡發卡機構請款，於取得款項後，再將持卡人應支付之簽帳款交付持卡人，使持卡人憑以支付簽帳款予發卡機構。惟就發卡機構而言，其原先根本不必支付該筆款項，係因持卡人與信用卡特約商店以此詐偽之方式使發卡機構陷於錯誤而付款，因而獲得該款項，應屬詐欺取財無訛，尚無從以持卡人稱其自始有支付簽帳款之意思而得據以卸責。本件原判決已敘明信用卡交易應以有實際消費為前提，始得為信用卡簽帳交易，依收單機構聯邦銀行及聯合信用卡處理中心與特約商店虹○公司及○○○健康產業公司所簽訂之信用卡特約商店合約，已明白約定虹○公司及○○○健康產業公司不得從事非營業範圍內之簽帳交易、非消費性之簽帳融資墊款或其他變相之融資，否則將因違反特約商店合約而得拒絕簽帳交易之處理。而信用卡發卡銀行若知持卡人係以信用卡從事無實際交易之「假消費，真刷卡」、「刷卡換現金」行為，必定不同意該交易之發生而拒絕支付該項交易款項；然上訴人等四人竟因林○雄及陳○竹或其他人之鼓吹介紹，明知無實際交易事實，不得為信用卡之刷卡交易，竟仍自行或招攬如原判決附表一至三所示親友等人刷卡，並配合取得銀行授權碼，如遇發卡銀行照會時，又均配合佯稱係實際購買健康器材，明知實際上並無交易事實，而接受虹○公司及○○○健康產業公司開立之購買健康器材發票，致原判決附表十所示各發卡銀行均陷於錯誤，誤認前揭刷卡均有實際消費交易之簽帳行為，合於信用卡簽帳交易規定，而均同意刷卡簽帳，並於陳○竹及林○雄請款時，同意如數撥付如原判決附表十所
示之刷卡簽帳金額至虹○公司及○○○健康產業公司帳戶，依上述說明，自屬詐欺取財行為。又上訴人等四人係因受到林○雄及陳○竹或其他招攬人以「刷卡理財」、「刷卡投資」或二十日後可領回刷卡本金及刷卡金額百分之零點五至百分之十不等之利息，或介紹他人刷卡可抽佣百分之一至百分之四等誘因之遊說，而持自己之信用卡刷卡簽帳及招攬介紹他人刷卡，以獲取按刷卡金額一定百分比例計算之「利息」（實為「假消費，真刷卡」之好處利益），及介紹他人刷卡部分按刷卡金額一定比例計算之「佣金」，足見上訴人等四人確有藉上開「假消費，真刷卡」之詐偽行為，為自己獲取「利息」或「佣金」金錢利益之不法所有意圖等旨甚詳（見原判決第二十頁第八行至第二十二頁第四行），核其論斷，於法尚屬無違。再者，上訴人等四人所參與之「假消費，真刷卡」行為，就其個人部分雖僅獲取刷卡金額一定百分比之利息或佣金，但上訴人等四人為上開行為時亦能預見陳○竹與林○雄事後得持各該簽帳資料向聯邦銀行及聯合信用卡處理中心請領款項，亦即上訴人等四人參與「假消費，真刷卡」行為，並非僅係意圖為自己不法之所有，亦有意圖為第三人不法之所有，且渠等「假消費，真刷卡」行為使原先根本不必支付該筆款項之發卡機構被矇騙致陷於錯誤而先付款，上訴人等四人與陳○竹、林○雄及各該刷卡人以此方式獲得該資金，尚無從以僅係為獲取「利息」或「佣金」或自始有支付簽帳款之意思而卸責。譚遠雄上訴意旨㈠、卓裕翔上訴意旨㈡及郭志鑫上訴意旨㈠，對原判決上開適法之論斷，任憑己意，就其等是否有詐欺之故意或不法所有意圖再為爭辯，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得共同實行犯罪之意思，而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其參與前之他共同正犯行為應否負責，學理上雖有爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。亦即，於通常情形，事中共同正犯對於其參與前之行為，因不具有因果性，故僅就其參與後之行為及結果負其責任；但於某些犯罪，前行為人所實現之行為，其行為之效果仍在持續進行中，後行為人參與時，利用該持續存在之先行為效果，於此情形方可認為後行為人對於前行為人所生之結果亦具有因
果性，且係與先行為人共同惹起結果，而亦須負整體責任。故於判斷事中共同正犯應否對於其參與前之犯罪行為負責時，自應就該犯罪之性質、前行為對於加入之後行為於構成要件之實現上是否具有重要之影響力、前行為與後行為間是否皆存在相互利用及補充之關係、前行為是否存在繼續發生可讓後行為人加以補充利用之因果、後行為人參與時前行為之法益侵害是否已經結束、後行為人是否瞭解前行為人之意思而與前行為人取得共同實行犯罪之意思，暨後行為人是否係因認識及容認前行為人所實行之行為而利用該既成之事態參與後行為等諸端而定。本件原判決已敘明依譚遠雄及卓裕翔於警詢之供述，暨虹○公司、○○○國際行銷公司及○○○健康產業公司之登記基本資料顯示上開公司登記董事均僅有陳○竹或林○雄一人，而認定虹○、○○○健康產業及○○○國際行銷等三家公司均由陳○竹及林○雄經營掌控，又虹○公司並無獨立員工，係以○○○健康產業公司之員工充任，○○○國際行銷公司僅係○○○健康產業公司之國際貿易部門。陳○竹及林○雄又係以虹○公司及○○○健康產業公司向聯邦銀行及聯合信用卡處理中心申請成為特約商店，顯見其二人係以虹○及○○○健康產業公司作為供其「假消費，真刷卡」犯行之用。而陳○竹及林○雄自九十五年二月一日起僱用譚遠雄任職於○○○國際行銷公司，並要求其刷卡及招攬親友、客戶刷卡，迄同年六月間升任總經理以迄本案爆發時為止。另自九十五年二月間起僱用郭志鑫擔任○○○國際行銷公司之副總經理，迄同年五月間離職為止。又僱用卓裕翔自九十五年一月間起擔任○○○健康產業公司副總經理，於同年二月間升任執行長，迄同年四月間離職為止。復另設○○○健康產業公司屏東直營店，由藍爰虎自九十四年十月間起，擔任○○○健康產業公司屏東直營店之顧問。嗣林○雄結束屏東直營店經營，原址由藍爰虎設立藍○開發公司，承繼陳○竹及林○雄所為「假消費，真刷卡」之犯罪模式繼續招攬業務。上訴人等四人先後加入前開由陳○竹及林○雄所經營掌控之虹○公司、○○○健康產業公司及○○○國際行銷公司，並各於上述期間，分別擔任公司之總經理、副總經理、執行長及屏東直營店（藍○公司）顧問（即實際負責人）等職務，且接續介紹、招攬原判決附表一至三所示之人，雖其等均僅負擔犯罪行為之一部，亦非均彼此認識，然其等所招攬或輾轉招攬原判決附表一至三所示之人，或由其等持刷卡機為「假消費，真刷卡」行為，或至公司由公司人員為「假消費，真刷卡」行為，亦即上訴人等四人係相互利用自己以及其他組織成員之行為以達最終犯罪目的，渠等與其他成員間縱無直接之犯意聯絡，然從其等分工之情形，仍有間接之犯意聯絡，而無礙於共同正犯之成立。雖譚遠雄及郭志鑫係擔任未簽訂信用卡特約商店合約，亦未實際供人刷卡
之○○○國際行銷公司之總經理或副總經理；上訴人等四人亦均未擔任虹○公司之員工或主管職務，然○○○國際行銷公司事實上僅屬○○○健康產業公司之國際貿易部門，虹○公司之員工亦均由○○○健康產業公司之員工充任，可見上訴人等四人對於陳○竹及林○雄所經營之虹○公司、○○○健康產業公司及○○○健康產業公司屏東直營店（藍○公司）所從事之「假消費，真刷卡」行為，除了有為自己獲取不法利益（包括刷卡之利息與介紹他人參加刷卡之佣金等）之意圖外，並係基於共同對外招攬他人從事刷卡以「增加公司業績」之目的，而共同參與上開公司及公司人員所從事之刷卡行為，並相互利用他人行為以達其等最終之犯罪目的，則就原判決附表一至三所示之人及該等之人所招攬介紹之他人刷卡部分，均應負共同正犯之責，尚不能以名義上僅在其中一家公司任職，或其對於陳○竹、林○雄與收單機構簽訂信用卡特約商店合約及嗣後請款之行為均未參與，即不負共同正犯責任。另上訴人等四人從事「假消費，真刷卡」犯行，就其等與個別持卡人共同謀議利用刷卡機，致使銀行陷於錯誤之欺罔行為，以及向銀行請款部分，應係在一個整體計畫下之複次詐欺取財行為，佐以金錢又係種類之物，應視為一體而不可分，而上訴人等四人均係透過虹○公司、○○○健康產業公司取得刷卡機，並利用虹○公司、○○○健康產業公司特約商店與聯邦銀行、聯合信用卡處理中心間所成立之契約關係請款，而聯邦銀行及聯合信用卡處理中心亦係撥款至虹○公司及○○○健康產業公司之帳戶，則上訴人等四人自係以共同犯罪之意思，參與其他人犯案部分不可分之整體犯行，故上訴人等四人與陳○竹及林○雄就本案全部犯行成立共同正犯等旨甚詳（見原判決第二十三頁倒數第十行至第二十九頁第十三行），核其論斷於法尚無違誤。何況郭志鑫於離職後仍持續介紹江○約及曾○茱等人「假消費，真刷卡」；卓裕翔於離職後亦以自己名義假消費及仍持續介紹黃○慧、高○蓮及高○○華等人「假消費，真刷卡」而分別賺取利息及佣金，自無從以郭志鑫及卓裕翔已離職，即可對離職後繼續參與實行之行為不負責任。再者，卓裕翔雖自九十五年一月間起始擔任○○○健康產業公司之副總經理，並以自己名義或介紹他人「假消費，真刷卡」，惟其以自己名義或介紹他人「假消費，真刷卡」之行為，仍須透過陳○竹及林○雄所掌控之虹○公司及○○○健康產業公司取得之刷卡機，並利用先前虹○公司及○○○健康產業公司與聯邦銀行及聯合信用卡處理中心間所成立之契約關係請款，且卓裕翔參與「假消費，真刷卡」行為時，陳○竹及林○雄及其他上訴人等對銀行詐欺行為之法益侵害尚未結束，前行為之效果仍在持續進行中，故卓裕翔雖自九十五年一月間起始參與其後之行為，惟其既然利用該持續存在之先行為效果，對於其任職前
其他共同正犯所生之結果亦具有因果性，自應對於其任職前其他共同正犯所生之結果負整體責任。譚遠雄上訴意旨㈢、卓裕翔上訴意旨㈣及郭志鑫上訴意旨㈡對原判決上開明確論斷說明之事項，徒憑己見，再為爭辯，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決理由欄先係稱上訴人等之行為「應評價為包括一罪之集合犯（詳後述）」云云（見原判決第三十一頁第六、七行），嗣又稱上訴人等之行為「在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理。」云云（見原判決第三十六頁第一至三行），前後固有所出入。惟原判決說明上訴人等之行為「應評價為包括一罪之集合犯後，已註明「（詳後述）」，參諸原判決理由欄其後已詳細說明上訴人等所為何以應論以接續犯一罪（見原判決第三十四頁第十一行至第三十六頁第三行），可見其前所稱之「集合犯」要係出於誤載，而原判決此項理由上之誤載，尚不影響於全案情節與判決之結果，尚非不得由原審依職權予以裁定更正，並無撤銷改判之實益與必要。譚遠雄上訴意旨㈤執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決已敘明上訴人等四人與原判決附表一至三所示之持卡人各於原判決附表十所示之時日，接續多次以信用卡在虹○公司、○○○健康產業公司及○○○國際行銷公司刷卡佯裝消費之虛偽交易，並填製不實內容之簽帳單會計憑證，向發卡銀行施用詐術，並於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，且各該持卡人虛偽交易刷卡及接續填製不實會計憑證之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理等旨甚詳（見原判決第三十四頁第十一行至第三十六頁第三行），核其論斷，於法亦屬無違。卓裕翔上訴意旨㈠對原判決合法論斷說明之事項，再為爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、關於本案詐欺之對象究為發卡銀行或收單銀行乙節，原判決事實欄已載明係發卡銀行（見原判決第六頁第三、四行），且原判決理由欄亦說明其附表十所示各持卡人之發卡銀行與特約商店收單機構聯邦銀行及聯合信用卡處理中心關於款項之給付，雖有內部結帳關係，惟此乃其等彼此間之內部約定，就對外關係而言，乃「發卡銀行」給付該筆簽帳費用，再由持卡人依期限向「發卡銀行」繳款，本案詐欺對象乃發卡銀行，起訴書及第一審判決所載詐欺對象為聯邦銀行及聯合信用卡處理中心，容有誤會等旨綦詳（見原判決第二十三頁第十三至二十一行），可見原判決係認定本案詐欺之對象係發卡銀行。雖原判決嗣於理由欄之總結時又稱：「本件上訴人等四人與林○雄、陳○竹，及如附表一至三所示之人，共同基於意圖為其等自己不法之所有及違反商業會計法之犯意聯絡，於前揭期間及地點，各
填製明知內容不實之會計憑證統一發票及簽帳單，而以前揭方法所示之詐術，使『聯邦銀行、聯合信用卡處理中心』均陷於錯誤……」云云（見原判決第三十頁第十八至二十三行），與其前事實記載及理由論述略有出入，然此應係出於贅載所致，對原判決之結果尚不生影響。卓裕翔上訴意旨㈢執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈧、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且具有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑港墘派出所報案之筆錄及工作日誌（工作紀錄簿）、內湖分局之函覆資料，及證人即港墘派出所值勤之警員顏○予、證人即○○○國際行銷公司之法律顧問蘇○祥律師及卓裕翔等於原審之證詞等證據資料，認定郭志鑫於九十五年九月十九日前往港墘派出所備案時，其主觀上並未就其涉犯之「假消費、真刷卡」詐欺行為向警員表示自首而接受裁判之意；另郭志鑫雖於九十五年九月二十一日主動前往台北市調查處說明本案，惟依聯合信用卡處理中心及聯邦銀行分別委任之代理人趙○文及張○豪之調查筆錄可知，郭志鑫係於警方已知悉其犯行
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