最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三八四號
上 訴 人 謝永吉
劉月嬌
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○五年六月二十一日第二審判決（一○
五年度上訴字第三三三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
一○四年度偵字第三四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝永吉有其犯罪事實欄一（即原判決附表一、二）所載與鄭碧娥共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭隆源及陳麗貞共八次，上訴人劉月嬌有其犯罪事實欄二（即原判決附表三）所載販賣甲基安非他命予鄭碧娥共六次之犯行，因而維持第一審論謝永吉以共同販賣第二級毒品共八罪，均依累犯規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑四年，及諭知相關之沒收及抵償，復定其應執行之刑為有期徒刑五年八月，及諭知應執行相關之沒收及抵償；另論劉月嬌以販賣第二級毒品共六罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑四年，及諭知相關之沒收、抵償及銷燬，復定其應執行之刑為有期徒刑五年二月，及諭知應執行相關沒收、抵償及銷燬之判決，而駁回謝永吉、劉月嬌在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（謝永吉、劉月嬌於偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。謝永吉上訴意旨略以：伊犯後已知所悔悟，並已坦承全部犯行，且伊罹患缺血性心臟病及肺部惡性腫瘤，為減輕疼痛而施用毒品，並因而犯本件販賣第二級毒品各罪。原判決未審酌上情，遽維持第一審判決所量處各罪之刑及定應執行刑，實屬過重；且原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有不當云云。劉月嬌上訴意旨略以：伊固有如原判決犯罪事實欄二所載將甲基
安非他命交付鄭碧娥之行為，但並無證據證明伊具有營利之意圖。乃原判決未憑證據，遽認伊有營利之意圖，自屬不當。又本件伊交付甲基安非他命之對象僅鄭碧娥一人，且金額與次數均不多，原判決未審酌上情，遽維持第一審判決所量處之刑，殊屬過重；況伊年事已高，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有不洽云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決係依憑劉月嬌於偵查、第一審及原審審理中所為之自白（供承其販賣甲基安非他命係賺得自己所施用毒品），證人鄭碧娥於警詢及偵查中之證述，暨卷附通訊監察譯文，以及扣案之電話機、剷管、分裝袋暨甲基安非他命等證據資料，併說明：販賣甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定嚴懲之重罪，且劉月嬌與購毒者鄭碧娥僅係一般友人，若非有利可圖，應無甘冒觸犯重罪之風險而交付毒品之理，足認劉月嬌主觀上確有營利之意圖等旨綦詳（見原判決第六頁倒數第十一行至第七頁第十四行），已詳細說明其憑以認定劉月嬌係基於「營利意圖」而販賣甲基安非他命之理由。核其論斷與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。劉月嬌上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，泛言指摘原判決未憑證據謂其交付甲基安非他命認定其主觀上具有營利之意圖云云，無非係就原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。謝永吉、劉月嬌所犯本件毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品各罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金；謝永吉部分經依刑法第四十七條第一項累犯規定各加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，有期徒刑部分每罪得量處三年七月以上二十年以下有期徒刑。至劉月嬌部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，有期徒刑部分每罪得量處三年六月以上二十年以下有期徒刑。原判決對謝永吉所犯販賣第二級毒品共八罪，及劉月嬌所犯販賣第二級毒品共六罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌謝永吉、劉月嬌之一切犯罪情狀，每罪均量處有期徒刑四年，以及謝永吉部分合併定其應執行之刑為有期徒刑五年八
月，劉月嬌部分合併定其應執行之刑為有期徒刑五年二月，均為適當，予以維持，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第十一頁第十五行至第十二頁最末行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又謝永吉、劉月嬌無視毒品危害，為圖不法利益，雖僅小額販賣，惟其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，既另無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，原判決因認與刑法第五十九條所規定之要件不合，而未依該條規定酌減其刑，於法亦無不合。謝永吉、劉月嬌上訴意旨仍以其等販賣毒品之動機堪憫及情節輕微等情，指摘原判決未適用上開規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
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