最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三五六號
上 訴 人 周敬嘉
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年七月十九日第二審判決（一○五年度上訴字
第一二二二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度
偵字第一九一一、二四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周敬嘉有 其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號一至六所示販賣第 三級毒品愷他命六次、編號七至九所示轉讓偽藥愷他命三次 之犯行，因而撤銷第一審關於附表編號一至六所示販賣第三 級毒品部分之科刑判決，改判論處其如附表一編號一至六所 示之罪刑，並維持第一審關於附表編號七至九所示轉讓偽藥 部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。 已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以 影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：①上訴人並非醫療人員，更無藥事法相關知 識，不了解愷他命已經行政院以函文公告為管制藥品，更不 可能了解行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署） 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，以及臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情。 況上訴人所轉讓之愷他命係向他人取得，該人亦未告知上訴 人所購得之愷他命係國內違法製造或走私輸入，不可能對愷 他命屬藥事法所規範之偽藥有所認知，而符合藥事法第八十 三條第一項規定之主觀構成要件，成立該罪。原判決依上訴 人及證人施用愷他命係以抽菸方式為之，及上訴人施用愷他 命之期間、扣案愷他命為粉末結晶狀等情，推認上訴人轉讓 之愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入， 應屬國內違法製造之偽藥。惟上開理由純係就上訴人取得之
愷他命為偽藥所為之推論，與上訴人是否「明知」愷他命為 偽藥之判斷無關，故原判決認定上訴人「明知」愷他命為偽 藥之證據，非適合作為認定犯罪事實之積極證據，有判決不 載理由或理由矛盾之違法，原判決就上訴人此部分犯行適用 藥事法規定論罪，而無毒品危害防制條例相關減刑之適用， 亦屬違背法令。②原判決就上訴人所犯關於附表編號一至六 所示之販賣第三級毒品部分之犯行，依刑法第五十九條之規 定減輕其刑後，定應執行有期徒刑二年四月，固非無見，惟 漏未審酌現時毒品犯罪之再犯率逾九成，上訴人年僅二十三 歲，無不良前科，犯後知悔，並積極協助查緝毒品上游，努 力戒除毒癮，令其入監有違刑法最後手段性原則，且監所內 煙毒犯充斥，極易令上訴人再染毒品惡習，亦難期教化可能 ，有暫不執行為適當之情形，原判決未適用刑法第七十四條 之規定諭知上訴人緩刑，有判決不適用法則之違法。三、惟查：
㈠按行政院於民國九十一年一月二十三日以院台法字第000000 0000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第 三款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以台衛字第 0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調 劑，依藥事法第三十九條之規定，應向衛生福利部（原行政 院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規 定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為 之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製 造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因衛生福利部迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，此有行政院 衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理 署）九十八年六月二十五日管證字第0000000000號函可憑。 原判決已說明，依上訴人之供述及受轉讓之蔡芳瑜之證述、 扣案愷他命之型態，均足認上訴人轉讓蔡芳瑜施用之愷他命 既非注射製劑，自非合法製造；且依上訴人警詢供述可知上 訴人自一○二年十二月起就有施用愷他命情形，則其對於轉 讓之愷他命為未經許可製造之藥物，自難諉為不知。已就上 訴人轉讓予蔡芳瑜之愷他命於客觀型態上為藥事法之偽藥及 上訴人主觀上亦可認知其所轉讓之愷他命屬藥事法所規定之 偽藥，詳為說明論斷，核無上訴意旨所指理由不備、理由矛 盾或適用法則不當之違法。況觀之第一審判決已認定上訴人 此部分轉讓愷他命之犯行，為明知偽藥而轉藥，上訴人上訴
第二審時僅就量刑為爭執，並未爭執其不知愷他命為偽藥， 上訴意旨任憑已意漫事主張原判決此部分違法，顯非適法之 上訴第三審理由。
㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所 列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原判決就上訴人所犯附表編號一至六所示販 賣第三級毒品部分依刑法第五十九條之規定酌減其刑，再以 上訴人之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款事由， 為附表編號一至六所示宣告刑後，定應執行刑有期徒刑二年 四月，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界 限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界 限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。而毒品 再犯率高係施用毒品成癮後難以戒除，與上訴人所為販賣毒 品為圖營利無涉，而刑法最後手段性原則，係指依其他法律 手段仍未有效防制不法之行為時，始得以刑罰做為該行為之 法律效果，而動用刑罰加以制裁，故必慎重行事，需於不得 已時，方可為之，與刑罰之執行方式無關。原判決所量之刑 與定應執行刑既無不當，且非法定得諭知緩刑宣告之刑度， 自無適用法則不當之違法。上訴意旨請求再行從輕量刑、為 緩刑宣告，尚非依據卷存證據資料為具體違法指摘之適法上 訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨就原判決已論斷明白之事項及量刑職權之適 法行使，任意指摘其違法，難認係適法上訴第三審理由，應 認其上訴均違背法律上之程式，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十六 日
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