最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二六五號
上 訴 人 黃志成
蘇俊誠
劉庭均
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○四年十一月四日第二審判決（一○四
年度上訴字第一一四三、一一五六、一一五七號，起訴案號：台
灣彰化地方法院檢察署一○三年度偵字第一八三九、六六二八號
、一○三年度毒偵字第二一五號；追加起訴案號：同檢察署一○
三年度偵字第八八七七、一○三七○、一○四七七、一○八九○
號、一○四年度偵字第三四一五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃志成有其事實欄二至六（即其附表一之㈠至㈤、其附表二之㈠至㈢及其附表三編號1、3及 4）所載單獨販賣第一級毒品海洛因予柯○真、吳○珊、陳○化、李○蒼、許○誠；及與王○利（業經判刑確定）共同販賣海洛因予謝○皇及許○誠；暨與上訴人蘇俊誠共同販賣海洛因予劉○騰及董○行；及與蘇俊誠及上訴人劉庭均共同販賣海洛因予董○行；另與梁○皇（業經判刑確定）共同販賣海洛因予趙○銓；以及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予林○祥、黃○保、彭○洲、魏○男、陳○元、柯○真、林○宏及劉○騰；暨與梁○皇共同販賣甲基安非他命予陳○元及林○宏；及與劉○騰（業經判刑確定）共同販賣甲基安非他命予陳○元；以及施用海洛因一次與轉讓甲基安非他命予柯○真（重量未達十公克以上）一次，暨未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄二至六（即其附表一之㈠至㈤、其附表二之㈠至㈢及其附表三編號1、3及4 ）部分之判決，改判仍論黃志成以①販賣（包括共同販賣）第一級毒品共二十一罪；②販賣（包括共同販賣）第二級毒品共十八罪；③施用第一級毒品一罪；④轉讓禁藥一罪；及⑤依想像競合犯關係從一重論以未經許可持
有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪（以上黃志成部分均累犯）。另論蘇俊誠以共同販賣第一級毒品共四罪；及論劉庭均以共同販賣第一級毒品一罪，以上黃志成販賣第一級毒品共二十一罪及販賣第二級毒品共十八罪部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另就黃志成販賣第一級毒品共二十一罪、蘇俊誠販賣第一級毒品共四罪及劉庭均販賣第一級毒品一罪部分，均依刑法第五十九條規定減輕其刑（黃志成販賣第一級毒品部分係遞減輕其刑）後，分別量處黃志成如原判決附表四編號1 至40、42及43所示之刑（其中原判決附表四編號1 至12、15至21等十九罪各處有期徒刑七年十月、同附表編號13及14等二罪各處有期徒刑八年、同附表編號22至26、28至39等十七罪各處有期徒刑三年十月、同附表編號27處有期徒刑四年、同附表編號40處有期徒刑一年二月、同附表編號42處有期徒刑八月、同附表編號43處有期徒刑四年），並均諭知相關之沒收、抵償或追徵；量處蘇俊誠如原判決附表四編號16至19所示之刑（每罪各處有期徒刑十六年）並均宣告相關之沒收；暨量處劉庭均如原判決附表四編號19所示之有期徒刑十六年，及諭知相關之沒收。復就上開撤銷改判部分合併定黃志成應執行之刑為有期徒刑十七年及諭知應執行相關之沒收、抵償或追徵；另合併定蘇俊誠應執行之刑為有期徒刑十六年六月及宣告應執行相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（黃志成除於原審準備程序就原判決附表三編號1 所示施用第一級毒品部分及於原審審理時就原判決附表一、二所示販賣第一、二級毒品之部分販賣金額有所辯解外，對其餘原判決附表一至三所示之犯罪〈不包括已確定之施用第二級毒品甲基安非他命部分〉均自白認罪）。對於上訴人等所辯各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁與說明。另原判決以其附表二編號6 部分不能證明黃志成有如檢察官起訴意旨所指販賣甲基安非他命予張○全之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。黃志成上訴意旨略以：㈠、原判決附表一之㈡編號1、2；其附表二之㈠編號1 至3及6；暨其附表二之㈢編號1、2部分之販賣毒品金額，伊與相關證人之說法有明顯出入，原審理應傳喚相關證人到庭詰問或讓伊有對質詰問之機會，以釐清正確金額，原審未予調查釐清，逕為判決，顯有未當。㈡、本案承辦警員雖於民國一○三年十一月十二日晚間八時四十二分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○號二樓，搜索扣得伊持有如原判決附表五編號25所示之海洛因二包，惟警員於搜索後並未依刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定，於三日內陳報法院，上開搜索程序顯有瑕疵，所扣得之證物海洛因自不得作為證據。詎原判決以上開海洛
因作為伊販賣第一級毒品有罪之證據，殊屬可議。㈢、伊於一○四年二月十三日第一審行準備程序時，原供稱伊係同時施用第一、二級毒品，但因受檢察官之威脅及利誘，告以如欲交保，同時施用與分開施用第一、二級毒品之刑期差不多等語，伊方改口稱係分開施用第一、二級毒品，關於此節可調閱第一審當日行準備程序時之錄音錄影光碟即明，然原判決並未採信伊最初之辯解，仍認定伊係先後施用第一、二級毒品，而予以分論併罰，亦有未合。㈣、依警員所製作之報告書及拘票，均係將伊列為違反毒品危害防制條例之被告，至於警員於搜索關於毒品之證物時，隨口詢問伊有無擁有槍枝，不屬於「已發覺」伊持有槍枝之犯行。故伊於警方尚未發覺伊持有槍、彈前，即主動供出並報繳槍、彈，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之自首要件。另伊於警詢時明確供稱其毒品上游係呂○忠及其年籍資料，警方進而發動監聽程序後始查獲呂○忠，亦符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源因而查獲之規定，原判決未分別依上開規定予以減輕其刑，亦有違誤。㈤、伊之知識及教育程度不高，原審未讓伊申請法律扶助律師，以還原案件之原貌，形同喪失訴訟權；且伊販賣毒品所得之價差，為蠅頭小利，僅係為換取毒品以解毒癮，而非為謀取暴利，與其他販賣毒品者動輒獲利數百萬或千萬相較，情節實屬輕微，原判決所量處之刑度顯然過重，同有未當云云。
蘇俊誠及劉庭均上訴意旨均略以：關於原判決附表一之㈣認定蘇俊誠與黃志成及劉庭均共同販賣海洛因予董○行部分。董○行於檢察官偵訊時證稱：伊當時係向背LV包包之男子說要購買新台幣（下同）二千元之海洛因等語。惟其嗣於第一審審理時又改稱：當時只有拿二千元給背LV包包之男子，並未告知要買海洛因，該男子交給伊用紙包著的東西等語，所述前後不一，亦與黃志成於第一審審理時證稱：其請蘇俊誠交給董○行之海洛因係以黑膠帶包裝等語明顯不符，足見董○行及黃志成之證詞均有瑕疵而不足為伊等此部分犯行之補強證據。原判決竟以董○行及黃志成前揭有瑕疵之證詞，認定伊等與黃志成有共同販賣海洛因予董○行之犯行，顯有違誤云云。
蘇俊誠其他上訴意旨略以：㈠、本件不論係伊與劉○騰，或黃志成與劉○騰及董○行，抑或劉庭均與董○行間之行動電話通訊監察譯文中均無與販賣毒品海洛因有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，或與販賣毒品有關之對話暗語，是以該等通訊監察譯文均不足以作為伊販賣第一級毒品之補強證據，詎原判決卻採為認定伊有罪之證據，顯有未合。㈡、關於原判決附表一之㈢編號1及2認定伊與黃志成共同販賣海洛因予劉○騰部分，劉○騰於第一審審理時證稱：伊購得之毒品係甲基安非他命而非
海洛因，外面有用衛生紙包起來，且毒品係黃志成交給伊等語，與黃志成於第一審審理時證述：毒品係以膠帶封起來等語不符，且本件起訴書係記載黃志成要求蘇俊誠拿毒品給劉○騰，惟黃志成就其如何要求蘇俊誠拿毒品給劉○騰之經過無法詳述，已足以啟人疑竇，詎原判決未予釐清，仍認定上開二次販賣海洛因犯行係黃志成推由蘇俊誠交付海洛因予劉○騰，亦屬可議。㈢、關於原判決附表一之㈢編號3 認定伊與黃志成共同販賣海洛因予董○行部分，董○行於檢察官偵訊時證稱：交易毒品當時黃志成並未在現場，且海洛因係裝在夾鏈袋裡面，外面以衛生紙包裹等語，核與黃志成於第一審羈押訊問時供稱：此次交易毒品其有在現場，海洛因係以黑膠帶包裝等語明顯不符。且董○行與黃志成以電話聯絡後，即至○○賓館607 號房間，雙方卻未見面，而由伊與董○行交易，亦與常理相悖，原判決竟以上開有瑕疵之證據認定伊與黃志成共同販賣海洛因予董○行，亦有未合云云。劉庭均其他上訴意旨略以：㈠、本件不論係黃志成與董○行，抑或伊與董○行間之行動電話通訊監察譯文中均未提及與販賣毒品海洛因有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，或與販賣毒品有關之對話暗語，是以該等通訊監察譯文均不足以作為伊販賣第一級毒品之補強證據，詎原判決卻採為認定伊有罪之證據，顯有未合。㈡、就販賣毒品而言，交付毒品與收取價金方屬於販賣毒品之構成要件行為。本件伊所參與之行為僅為代接電話及告知對方（即購買毒品者）約定見面地點，且董○行於電話對話中並未提及係要購買海洛因。況董○行亦未證述伊知悉雙方聯絡相約見面之目的係要購買海洛因；而黃志成亦未證述伊知情而參與販賣海洛因，雖黃志成於第一審審理時證稱劉庭均應該知道其係在販賣毒品云云，惟此不過係黃志成推測之詞。伊所參與者為販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，僅該當於販賣第一級毒品罪之幫助犯而非共同正犯。原判決竟認定伊係販賣海洛因之共同正犯，亦有不當。㈢、原判決認定伊與蘇俊誠及黃志成共同販賣海洛因予董○行部分，其附表一之㈣係記載由蘇俊誠前往與董○行會面，並完成毒品交易等情，惟其理由欄卻說明「蘇俊誠、劉庭均甘冒被查緝而觸重刑之危險，推由劉庭均透過電話與購毒者董○行約定交易海洛因之地點後，再由劉庭均出面交易，並收取現金對價」云云，致事實與理由互相矛盾，同有未當云云。惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於黃志成與相關購毒者就販賣毒品金額之說法有出入部分，原判決已敘明黃志成雖辯稱：原判決附表一之㈡編號1、2所示販賣毒品予謝○皇部分，謝
○皇係拿一千元給伊；原判決附表二之㈠編號1至3所示販賣毒品予林○祥部分，林○祥係拿五百元給伊，同附表二之㈠編號6 所示販賣毒品予彭○洲部分，伊未收到一萬元，只有收到一千元；同附表二之㈢編號1、2所示販賣毒品予陳○元部分，交易金額係五百元等語。惟就上開原判決附表一之㈡編號1、2所示販賣毒品予謝○皇部分，交易金額均為四千元；就原判決附表二之㈠編號1至2所示販賣毒品予林○祥部分，交易金額均為二千元；就同附表二之㈠編號3 所示販賣毒品予林○祥部分，交易金額為一千元；就同附表二之㈠編號6 所示販賣毒品予彭○洲部分，交易金額為一萬元；就同附表二之㈢編號1、2所示販賣毒品予陳○元部分，交易金額均為一千元等情，業據證人謝○皇、林○祥、彭○洲於檢察官偵查中，以及證人陳○元於警詢及檢察官偵查中證述在卷，且為黃志成於第一審審理時所自承，互核相符，黃志成事後改稱販賣金額不正確云云，顯係事後避就之詞，不足採信等旨甚詳（見原判決第十六頁倒數第八行至第十七頁第十二行），核其論斷與證據法則無違。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件黃志成對於其有上開販賣第一、二級毒品行為並不否認，僅爭辯販賣毒品金額，惟原審認為有關上開販賣毒品金額部分事證已明，因而未再傳訊相關證人，尚難認於法有違。黃志成對原判決適法論斷之事項，任憑己意，再為爭辯，指摘原審未傳喚謝○皇、林○祥、彭○洲及陳○元到庭查明其販賣毒品之金額為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、黃志成及其辯護人於原審行準備程序時，對於警員於一○三年十一月十二日晚間八時四十二分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○號二樓，搜索扣得黃志成持有如原判決附表五編號25所示之海洛因二包及相關搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，均已明確表示同意有證據能力，且不主張係違法搜索取得之證據（見原審卷一第二二一頁、第二二八頁背面、第二二九頁），原判決復已於其理由內說明其附表五編號25所示之海洛因二包及相關搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表均有證據能力，而採為其附表一之㈠編號9 黃志成販賣海洛因予陳○化之證據等旨甚詳（見原判決第十一頁倒數第六行至第十四頁倒數第四行，第十六頁第九行、第一○○頁倒數第一行、第一○一頁第一行），核其論斷於法並無不合。黃志成上訴意旨任憑己見，指摘原判決以違法搜索取得之證據（即原判決附表五編號25所示之海洛因二包），作為其販賣第一級毒品有罪之證據有
所不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、黃志成於第一審法院一○四年二月十三日行準備程序時，已坦承其有施用第一、二級毒品之犯行，雖其辯稱係將第一、二級毒品放在玻璃球內一起施用云云。惟經受命法官訊問黃志成：「你在警詢時供稱二種（毒品）分開施用，今天供述係二種毒品一起施用，何者正確？」時，黃志成則供稱：「係分開施用」等語（見第一審卷一第一二一頁背面），而當時檢察官並未就上述事項訊問黃志成，況該案件已起訴繫屬於第一審法院，檢察官無權決定是否給予黃志成交保，且第一審法院行準備程序時復有黃志成之辯護人王銘助律師在場，殊難想像公訴檢察官有可能於第一審行準備程序時，以威脅利誘之方式影響黃志成之陳述。黃志成上訴意旨謂其係受檢察官之威脅及利誘，始供稱係同時施用第一、二級毒品云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、關於黃志成販賣毒品部分不符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源因而查獲之規定，而其持有具殺傷力之改造手槍及子彈部分，亦不符合自首要件一節，原判決已敘明黃志成雖於警詢時供出其毒品上游為呂○忠，惟檢察官指揮司法警察對黃志成執行通訊監察時，即已獲悉其毒品來源為呂○忠等情，有台灣彰化地方法院檢察署一○四年三月三十日彰檢文信103偵10477字第00000 號函及彰化縣警察局溪湖分局一○四年四月二日溪警分偵字第0000000000號函在卷可稽。則呂○忠既非因黃志成之證述而查獲，自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。又黃志成係因遭檢舉持有槍、彈及販賣毒品，經彰化縣警察局溪湖分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱海巡署中部地區巡防局）彰化查緝隊報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而於一○三年十一月十二日搜得如原判決附表五編號18至22所示之槍、彈一節，有彰化縣警察局溪湖分局函文及海巡署中部地區巡防局一○四年三月四日彰化機字第0000000000號函等存卷可稽；且警方於檢舉人檢舉黃志成持有槍、彈時，即懷疑黃志成涉嫌未經許可持有槍、彈犯行，亦據證人即承辦員警黃○富於原審證述無訛。至警方報告書及拘票所載之案由雖為黃志成違反毒品危害防制條例，惟黃志成初始即係遭檢舉涉嫌未經許可持有槍、彈及販賣毒品犯行，則警方基於偵查作為，僅以遭檢舉之部分犯行即販賣毒品案件聲請核發拘票，尚難指為違法。況警員持拘票至彰化市○○○路○○○號○○汽車旅館七一二號二樓房內時，即已附帶搜索先行查獲扣案部分子彈，經詢問黃志成槍枝何在時，黃志成始供出槍枝係藏放在其車內後行李箱，並經警員在黃志成車內後行李箱起出槍枝一支及子彈八顆等情，業據證人即承辦警員陳○亭及黃○富於原審審理時證述在卷，並經原審當庭勘驗警員執行拘提附帶搜索之光碟屬實。則黃志成於其持有子彈部分被
有偵查權之警員發覺後，始就具有裁判上一罪關係之槍枝部分自動供認犯行，並帶同警員起出該槍枝，尚與自首要件不符，而不得適用自首規定減輕其刑等旨甚詳（見原判決第六十一頁倒數第八行至第六十二頁第十行、第七十四頁第十四行至第七十六頁第十行），核原判決上開論斷，於法亦屬無違。黃志成上訴意旨對原判決適法之論斷，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定分別予以減輕其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：⑴、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。⑵、高等法院管轄第一審案件。⑶、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者。⑷、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。⑸、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。⑹、其他審判案件，審判長認有必要者。指定辯護人後，經選任律師為辯護人者，得將指定之辯護人撤銷，刑事訴訟法第三十一條第一、四項分別定有明文；另無資力或因其他原因無法受到法律適當保護者，得申請法律扶助，法律扶助法第十三條第一項亦定有明文。依上開規定可知若被告有刑事訴訟法第三十一條第一項所定之情形，於審判中未經選任辯護人時，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；若審判長於指定公設辯護人為被告辯護後，被告已自行選任律師或申請法律扶助律師為其辯護人者，審判長得將指定之辯護人撤銷。查黃志成所涉犯之販賣第一、二級毒品及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪均係最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，為強制辯護案件，但黃志成於原審並未選任辯護人為其辯護，因此原審法院於一○四年八月十七日指定公設辯護人為被告辯護。嗣公設辯護人王金陵於原審準備程序及審理程序均有到庭，並提出辯護意旨書為被告辯護，有原審各該次筆錄在卷可稽（見原審卷一第一二四、二○四、二五五之一、二八八頁及背面），且黃志成於原審未曾供稱公設辯護人王金陵有何未盡職責，或其欲自行選任辯護人或申請法律扶助律師為其辯護之情形。何況，是否申請法律扶助律師係被告之權利，原審法院無從置喙。黃志成上訴意旨謂原審未讓其申請法律扶助律師，以還原案件之原貌，形同喪失訴訟權云云，依上述規定與說明，要屬誤解。另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，或有違反公平、比例或罪刑相當原則之情形者，即不得遽指為違法。原判決已以黃志成販賣第一級毒品共二十一罪及販賣第二級毒品共十八罪部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另就其販賣第一級毒品共二十一罪部分，均再依刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，於理由內具體敘明其如何
審酌刑法第五十七條所定各款量刑事項之情形（見原判決第七十六頁倒數第二行至第七十八頁第十一行），因而分別量處黃志成如原判決附表四編號1 至40、42及43所示之刑（其中原判決附表四編號1 至12、15至21各處有期徒刑七年十月、同附表編號13及14各處有期徒刑八年、同附表編號22至26、28至39各處有期徒刑三年十月、同附表編號27處有期徒刑四年、同附表編號40處有期徒刑一年二月、同附表編號42處有期徒刑八月、同附表編號43處有期徒刑四年），復與黃志成施用第二級毒品所處之有期徒刑七月，合併定其應執行之刑為有期徒刑十七年，既未逾越法定刑範圍，又無濫用自由裁量之權限，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決量刑過重云云，要非合法之第三審上訴理由。㈥、證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納，亦非謂證人某部分之證詞為可信，即應認其證詞全部均為可採。本件原判決已說明關於其附表一之㈣認定蘇俊誠、黃志成及劉庭均共同販賣海洛因予董○行部分；暨其附表一之㈢編號3 認定蘇俊誠與黃志成共同販賣海洛因予董○行部分，董○行及黃志成何部分證詞為可採，何部分證詞係迴護之詞，或係事後記憶不清之詞而不可採信；及其附表一之㈢編號1及2認定蘇俊誠與黃志成共同販賣海洛因予劉○騰部分，劉○騰及黃志成何部分證詞為可採，何部分證詞係袒護之詞，或與第一審勘驗通訊監察光碟之內容不符，或係宥於其他被告在庭之壓力下所為而不可採信等旨甚詳（見原判決第四十一頁第十一行至第四十二頁第四行、第四十五頁第七行至第四十七頁第八行、第五十頁第八行至第五十一頁倒數第十行，第二十二頁倒數第二行至第二十四頁第二十一行、第二十五頁倒數第七行至第二十八頁第六行、同頁第十四行至第三十頁第一行、第三十一頁第四行至第三十四頁第八行，同頁第十三行至第三十五頁第一行、同頁倒數第一行至第三十八頁第九行）。核原判決以上論斷均與經驗及論理法則無違，蘇俊誠及劉庭均上訴意旨對原判決已明白論斷取捨之事項，任意指摘原判決採證不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據以擔保其真實性，始得作為判斷之依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須該補強證據與施用毒品者之供述相互利用，足以使關於毒品來源、對象及原因之陳
述獲得確信者，即足當之。本件關於蘇俊誠與劉○騰，或黃志成、劉○騰及董○行，抑或劉庭均與董○行間之行動電話通訊監察譯文中，雖均未提及與販賣毒品海洛因有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，或與販賣毒品有關之對話暗語。惟原判決依憑黃志成持用（或由劉庭均接聽）之行動電話與劉○騰及董○行持用之行動電話聯繫情形及雙方對話內容（如原判決第二十四、二十五、三十、三十五、四十二、四十三頁所附之通訊監察譯文），暨黃志成、劉○騰及董○行均曾承認上開對話內容即係聯繫毒品交易之對話，且於對話後均有毒品交易等證詞，認上開通訊監察譯文顯與販賣毒品有關，而得作為蘇俊誠、劉庭均販賣毒品之補強證據，並遽以認定蘇俊誠有參與原判決附表一之㈢編號1至3及同附表一之㈣共同販賣第一級毒品犯行；劉庭均則有參與原判決附表一之㈣共同販賣第一級毒品犯行，已詳述其取捨證據及得心證之理由。核原判決上開論斷於法尚無違誤，蘇俊誠及劉庭均上訴意旨均徒憑己見，指摘上開通訊監察譯文不足以作為渠等販賣毒品之補強證據，而據以指摘原判決採證不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈧、刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決已敘明有關毒品交易之時間、地點、金額及數量之磋商，及毒品之實際交付及收取現款，均係販賣毒品罪之重要核心行為。劉庭均接聽購毒者電話並與購毒者董○行約定毒品交易地點，此係屬販賣毒品之重要構成要件行為，依上述說明，自應論以販賣毒品之正犯，而非幫助犯，劉庭均辯稱其所為僅構成販賣毒品之幫助犯等語不可採信等旨綦詳（見原判決第七十六頁第十六至二十二行），核其論斷於法亦無違誤。劉庭均上訴意旨徒憑己見，就原判決已明確論斷說明之事項，仍執前詞，謂其僅係販賣毒品之幫助犯，而指摘原判決認定其係共同正犯為不當云云，亦非適法之上訴第三審理由。㈨、原判決事實欄二之㈣即其附表一之㈣記載：「黃志成、蘇俊誠、劉庭均共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由黃志成、劉庭均先後以黃志成所有之行動電話…與董○行所持行動電話…聯繫毒品交易事宜，再推由「蘇俊誠」…與董○行會面，並以現金交易方式，由蘇俊誠以二千元對價，販賣黃志成所有之海洛因一小包予董○行，並將販賣所得交付予黃志成。」等情（見原判決第四頁第十三至十六行、第一百十四頁附表一之㈣），核與其理由欄說明此部分販賣海洛因係由黃志成及劉庭均先後接聽電話與董○行約定見面地點，嗣再由「蘇
俊誠」代黃志成交付毒品及收受價金等旨相符（見原判決第四十四頁倒數第十四行至倒數第十二行、第五十一頁倒數第九行至倒數第五行），可見原判決係認定此部分販賣毒品係由蘇俊誠出面與購毒者董○行交貨取款，並非認定係由劉庭均出面交付毒品及收受價金。雖原判決嗣於論述蘇俊誠及劉庭均是否具有販賣毒品營利之意圖時，說明「蘇俊誠、劉庭均甘冒被查緝而觸重刑之危險，推由劉庭均透過電話與購毒者董○行約定交易海洛因之地點後，再由『劉庭均出面交易，並收取現金對價』，顯見販賣海洛因對蘇俊誠及劉庭均而言，確屬有利可圖，從而，蘇俊誠及劉庭均係基於營利之意圖而販賣毒品，應堪認定。」等旨（見原判決第五十二頁倒數第八行至倒數第三行），其敘及此次販賣海洛因係由「劉庭均」出面交易，並收取現金對價一節，固與其前揭事實欄之記載與理由之說明略有出入。然依原判決整體意旨觀之，上述「由劉庭均出面交易」之記載顯屬誤載，而此項誤載，尚不影響黃志成、蘇俊誠與劉庭均此部分共同販賣毒品海洛因犯罪事實之認定暨判決之結果（本旨），尚非不得由原審以裁定更正，並無撤銷原判決之實益與必要。劉庭均上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至黃志成對於原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，因該罪係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院於一○四年十一月二十五日，以一○四年度上訴字第一一四三、一一五六、一一五七號裁定駁回黃志成對於該罪部分之上訴在案（見原審卷二第一四三頁及背面），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十二 日
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