商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,105年度,22號
IPCA,105,行商訴,22,20160901,2

智慧財產法院行政判決
105 年度行商訴字第22號
原　　　告　日盛金融控股股份有限公司
代　表　人　黃錦瑭
原　　　告　日盛證券股份有限公司
代　表　人　唐承健
共 同
訴訟代理人　蔡銘書 律師
王皓正 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　日盛保全股份有限公司
代　表　人　張福堂
訴訟代理人　張東揚 律師
廖嘉成 律師
　鄭耀誠 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
11月24日經訴字第10406317370 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定允許參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、事實概要：
緣參加人日盛保全股份有限公司（下稱日盛保全公司）前於 民國100 年2 月25日以「日盛保全及盛圖」商標（下稱系爭 商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及 服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材 安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防 器材安裝修理」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列 為註冊第1500688 號商標。嗣原告日盛金融控股股份有限公 司（下稱日盛金控公司）於101 年4 月12日以系爭商標有違 註冊時商標法第23條第1 項第12至14款規定，對之提起異議 。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依 現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理 而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為 違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款 ，業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款 規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法



規定之適用，以103 年10月30日中台異字第1010378 號商標 異議審定書為異議不成立之處分。原告日盛金控公司不服， 提起訴願，經濟部嗣以104 年11月24日經訴字第1040631737 0 號決定駁回，原告日盛金控公司不服訴願決定，遂與原告 日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）共同向本院提 起行政訴訟。嗣參加人於105 年3 月25日具狀聲請參加本件 被告之訴訟（見本院卷一第67至68頁），本院因認本件訴訟 之結果，倘認訴願決定及原處分不應撤銷，參加人之權利或 法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項後段規 定，裁定准許參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一 第79至80頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨請求被告對註冊第 1500688 號「日盛保全及盛圖」商標異議事件，作成異議成 立，註冊應予撤銷之處分，並主張略以：
一、被告誤援引商標法混淆誤認審查基準為本案審查： 本件商標異議事件爭點為申請註冊時商標法第23條第1 項第 12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，被告機關審酌 現行商標法第30條第1 項第11款規定時，因與現行商標法同 條項第10款規定構成要件不同，在法律適用上自應有所區別 。被告機關審酌第11款時，不得全部援引第10款規定之混淆 誤認審查基準之參酌因素進行審查，否則其審議有不符法律 要件，而有適用法律錯誤之情事。查被告先分別認定系爭商 標與註冊第36936 號及第101987號「日盛及圖」等商標（下 各稱據以異議商標一、據以異議商標二，合稱據以異議商標 ）間構成近似、據以異議商標為著名商標，僅剩下兩者相同 或近似情狀，是否有致使相關公眾混淆誤認之虞或減損商標 之識別性或信譽之虞要件，尚待審酌。職是，被告依第11款 規定，分別審查商標法保護著名商標之二種類型：㈠為排除 著名商標之混淆誤認；㈡為排除著名商標被沖淡。被告審查 時應先就構成要件，即據以異議商標是否為著名商標、申請 註冊商標與據以異議之著名商標間是否構成相同或近似，倘 認定為著名商標及兩者商標為相同或近似後，繼而依著名商 標保護類型之差異，分別審查申請註冊商標有無致相關公眾 混淆誤認之虞、有無減損著名商標之識別性或信譽之虞的構 成要件。倘經被告審查認定申請註冊商標有致使公眾混淆誤 認之虞，或認定構成減損著名商標之識別性或信譽之虞，原 則上應否准商標註冊申請，除申請商標註冊之申請人提出已 經著名商標或標章之所有人同意申請註冊之證據，可例外准 予註冊申請，本件商標註冊申請審查，始為程序合法。二、系爭商標不符商標法之註冊要件：




(一)據以異議商標為著名商標：
1.據以異議商標為著名商標之證據：
⑴被告與訴願機關於行政爭訟階段，已審查認定據以異議商標 為著名商標。原告日盛證券公司自50年間起設立營運，自78 年起陸續取得據以異議商標。原告日盛金控公司自91年間設 立，整合其所屬國內子公司，包括原告日盛證券公司及日盛 國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）。並自95年間 取得註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」 商標權。原告日盛金控公司之企業集團及相關企業歷年獲有 多個獎項。例如，日盛證券投資信託股份有限公司（下稱日 盛證券投資公司）於94年起屢獲金鑽獎、100 年獲金桂獎； 100 年原告日盛證券公司亦獲得數位服務標竿企業金融投資 類第3 名。堪認於系爭商標申請註冊日100 年3 月1 日前， 據以異議之日盛、盛字設計圖等商標，經原告日盛金控公司 與原告日盛證券公司等關係企業，長期廣泛使用於銀行、證 券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我 國相關事業或消費者所普遍知悉，而已臻著名。 ⑵被告與訴願機關承認原告取得據以異議商標權及所獲得獎項 等事實，足認原告日盛證券公司在證券部分應屬著名，已為 眾所周知，因而認定據以異議商標使用於證券相關服務係屬 著名。參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決，亦認定 註冊第36936 號「日盛及圖」於85年為著名商標等情形。職 是，原告持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標申請註冊 日100 年3 月1 日前，據以異議商標經原告日盛證券公司長 期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽， 已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而為著名商標。 2.原告並無停止使用據以異議商標：
⑴參加人固主張原告未證明據以異議商標於系爭商標申請註冊 時仍為著名商標，且原告於99年後統一將公司標章變更圖樣 ，並早已停止宣傳使用據以異議諸商標圖樣云云。惟原處分 與訴願決定均認為據以異議商標為著名商標，且關於註冊第 1200673 號商標尚在行政救濟程序，而未確定，原處分廢止 處分容有疑義，因原告均有使用之事實。況原告日盛證券公 司早於50年12月8 日經核准設立，嗣因應金融控股公司法之 制定而成立原告日盛金控公司，係我國內知名公開上市企業 ，多年來不僅深受相關消費者肯定，亦迭獲政府或民間公正 機關予以授獎肯定，據以異議商標亦分別於77年、78年申請 ，各於86年、87年、獲准註冊，早於日盛保全公司設立時， 故據以異議商標使用多年，早於系爭商標申請前，即廣為大 眾所熟知。準此，原告絕無隨意變更企業標章而將據以異議



商標棄之不用之理。
⑵註冊第1200673 號商標自78年獲准註冊於現商標法施行細則 第19條商品或服務分類第36類之商品及服務，該商標創設以 來，其與註冊第36936 號之據以異議商標，經大量使用於原 告與關係企業發行使用之存摺外觀、金融卡之行號說明、營 業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件等，足以彰顯 本案被廢止商標之相關物品，迄今未有任何中斷使用之情形 。況原告於99年間所有之客戶人數累積多達1,278,718 戶。 原告雖於100 年間起有新商標之創設使用，然因存摺及金融 卡之新舊換發，並不具任何強制性，原告於徵得客戶同意之 前提，取得客戶目前仍在使用之舊版存摺，可見迄今仍有近 百萬客戶持續持有使用註冊第1200673 號商標與據以異議商 標之存摺及金融卡，註冊第1200673 號商標不具廢止事由。 職是，原告所創設之新商標，僅在表彰自我企業形象之提升 ，並希冀藉此使相關消費者有耳目一新之感，並無以新設商 標取代被廢止商標之意，自據以異議商標使用以來，已大量 使用於原告與其子公司各地之營業處所，益徵證明原告無停 止使用據以異議商標之情形，而係以新創設商標搭配據以異 議商標，併同作為企業標章使用。
(二)系爭商標與據以異議商標構成近似：
1.日盛及圖有高度近似：
被告認定系爭商標由墨色矩形圖內置反白盛字設計圖及中文 日盛保全左右排列所組成，其中保全2 字不在專用之列，其 與原告日盛證券公司之據以異議商標，使用日盛、盛字設計 圖等商標圖樣相較，均有引人注意之中文日盛及盛字設計圖 ，以具有普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通之注 意，可能會誤認兩者所提供之服務為來自同一來源之系列服 務，或雖不相同而有關聯之來源，確屬構成近似。參加人之 系爭商標，已近似於據以異議商標之圖案文字為申請，屬於 攀附著名商標之識別性行為，即會引起相關公眾產生誤認。 再者，系爭商標與原告所申請註冊之據以異議商標，參酌本 院101 年度行商訴字第5 號、第6 號、第7 號行政判決之認 定，可知系爭商標亦有使相關公眾誤認與據以異議商標為同 一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。
2.他案有高度近似：
被告於訴外人日盛證券投資公司之商標評定事件，被告對於 該事件之系爭商標與據以評定商標相較，均有相同之主要識 別部分中文日盛及盛字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形 態，且已聲明不專用之中文證券投資信託，其與後者之註冊 第1200673 號商標，業經聲明不專用之表示公司營運形態集



團中文字樣之不同。另與據以評定之註冊第29775 號、第10 3957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，均 有相同之主要識別部分盛字圖形，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認兩者 來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之 商標，且近似程度極高。準此，系爭商標與據以異議之商標 間近似程度等事實，而與上開案件相同，系爭商標與據以異 議商標間構成高度近似性。
(三)系爭商標致相關公眾混淆誤認據以異議商標之虞者： 原告日盛金控公司依本院98年度行商訴字第152 號行政判決 之判斷標準，有提出實際混淆誤認可能性存在之證據，即委 託由市場調查機構財團法人中華工商研究院（下稱中華工商 研究院）所製作之商標審定號第36936 號、第1200673 號、 第101987號商標權市場調查研究報告書（下稱系爭商標市場 調查報告）。依調查報告結果顯示，就系爭商標與據以異議 商標相較，我國消費市場平均有高達85％以上之相關消費者 ，混淆誤認兩者為同一公司或相關企業之情事。準此，縱系 爭商標圖樣有增加保全文字，仍有致相關消費者混淆誤認之 虞。再者，據原告提出之103 年4 月18日之媒體報導日盛集 團之日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛國際租賃公司） 疑竄改車籍文件，向銀行詐貸之證據，足認參加人取得系爭 商標之結果，會致使相關公眾產生混淆誤認之虞。因報導之 媒體已發生誤認日盛國際租賃公司申請之商標與原告著名商 標之使用人間，存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係取得系爭商標之註冊使用，已經使相關公眾，包括 新聞事件報導之媒體，實際已發生誤認系爭商標與原告日盛 證券公司據以異議之著名商標間，存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係。準此，參加人申請註冊之系爭 商標，有發生致使相關公眾混淆誤認之虞。
(四)系爭商標減損據以異議商標之識別性或信譽之虞： 原告日盛金控公司委託由中華工商研究院所製作之系爭商標 市場調查報告，結果認兩商標有極高比例，致相關公眾混淆 誤認兩者為同一公司或相關企業之情事。參諸103 年4 月18 日之媒體報導，足認同意參加人日盛保全公司取得系爭商標 之註冊。倘參加人發生負面事件，仍有致使相關公眾，包括 報導之媒體致生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與原告日盛 證券公司據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係、 加盟關係或其他類似關係，將導致原告所經營之金融相關事 業信譽嚴重減損。再者，被告准許系爭商標註冊申請，致使 原告據以異議商標因參加人之使用，將使陳某為圖謀個人利



益，安排參加人與日盛國際租賃公司、日盛證券投資公司等 申請包括系爭商標在內之商標，縱使申請系爭商標註冊服務 類別與據以異議商標不同，然攀附日盛之商標文字或盛圖， 使人誤認為系爭商標與據以異議商標為同一來源或為同一來 源之服務，或誤認原告與參加人、日盛國際租賃公司、日盛 證券投資公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，已使據以異議商標之識別性或信譽可能受損之情 事，原處分及訴願決定未加以斟酌，顯有違誤。三、系爭商標申請人攀附識別性強之據以異議商標： 被告於本件商標異議審查，本無須就商標識別性之強弱進行 審查。因據以異議商標是否為著名商標，被告已判斷商標識 別性之強弱之參酌因素，就個案具體情況，被告於異議審定 理由審核確認原告日盛證券公司為國內最早設立營運之資深 金融證券商，並提出據以異議商標歷年使用情況，相關公眾 或消費者對於據以異議之商標有極深之識別性。再者，陳國 和係掌控參加人之實質負責人，為圖個人利益，安排參加人 與日盛國際租賃公司、日盛證券投資公司等申請包括系爭商 標在內之商標，攀附日盛之商標文字或盛圖，使人誤認為系 爭商標與據以異議商標為同一來源或為同一來源之服務，或 誤認原告與參加人公司、日盛國際租賃公司、日盛證券投資 信託公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係，已使相關公眾產生混淆誤認之情事。其於退出日盛金 控公司之經營前，主導安排使其所投資掌控之日盛國際租賃 公司、日盛保全公司及日盛證券投資公司等註冊商標，或取 得日盛金控公司之商標，得以繼續使用日盛之商標文字或盛 圖，而於原告經營權易手後，繼而將其所投資，包括日盛租 賃公司與日盛保全公司之非原告子公司或關係企業之事業， 以日盛集團稱之，並於受訪時自稱為日盛企業集團總裁。可 見參加人申請系爭商標係出於陳某欲使相關公眾混淆誤認， 攀附使用日盛之商標文字或盛圖之意圖，是參加人申請系爭 商標時，並非善意。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、據以異議商標為著名商標：
依原告於異議階段所檢送之證據資料觀之，原告日盛金融公 司係於91年設立，經營業務內容。包括投資銀行業、票券金 融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等 事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括日盛證券公司 、日盛銀行公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司（ 下稱日盛國際產物保險代理人公司）、日盛證券投資公司、 日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）、日盛人身保



險代理人股份有限公司（下稱日盛人身保險代理人公司）。 日盛證券公司係最早於50年間設立營運，迄今已逾50年，並 自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部 分，申請取得據以異議商標。參酌本院103 年度民商訴45號 民事判決，經認定註冊第36936 號「日盛及圖」據以異議商 標於85年為著名商標等情形，原告復持續使用據以異議商標 ，堪認於系爭商標100 年2 月25日申請註冊日前，據以異議 商標經原告所屬集團之日盛證券公司，長期廣泛使用於股票 買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或 消費者所普遍知悉而臻著名。
二、系爭商標與據以異議商標構成近似：
系爭商標圖樣由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖 及中文日盛保全左右排列所組成，其中保全2 字為所指定保 全業務範圍內相關服務之說明，業經聲明不在專用之列。而 原告著名之據以異議商標圖樣，或為圓形框內置盛字設計圖 及中文日盛左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形 框內置盛字設計圖及中文日盛左右排列所組成，兩者相較， 均有引人注意之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，以具有 普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通之注意，異時 異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。
三、據以異議商標未致相關公眾混淆誤認系爭商標之虞：(一)據以異議商標識別性弱：
兩商標圖樣主要部分之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛， 含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並 非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准 註冊於各類商品或服務，目前仍有效存在者如後：1.以圓形 框內置盛字設計圖作為商標者，有註冊第83960 號、第3253 04號「盛及圖」商標，指定於豆瓣醬等；2.第128305號「盛 」商標，指定於硫酸鹽等；3.第166207號「日盛設計圖商標 ，指定於搬家等服務；4.第968268號「鴻盛國際行設計圖」 商標，指定於天然石材等。而以中文日盛作為商標者如後： 1.註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標，指定於公司 帳務處理及有關之諮詢顧問業務等；2.第145820號「日盛搬 家」商標，指定於搬家業務等；3.第171751號「日盛SUNRIS E及圖」商標，指定於首飾及貴金屬零售等；4.第178387號 「日盛」商標，指定於眼鏡之零售服務等；5.第191958號、 第1116904 號「日盛及圖」商標，指定於不動產租售、買賣 等；6.第464126號「日盛穩好」商標，指定於穀、麵粉等； 7.第473965號「日盛及圖」商標，指定於飼料；8.第531532 號「日盛」商標，指定於天然肥料等；9.第590132號「日盛



及槍形圖」商標，指定於鹽、調味用醬等；10. 第1065025 號「日盛」商標，指定於中西藥品、維他命等；11. 第1163 486 號「日盛JIH SEN 」商標，指定於木工機械等；12. 第 1251177 號「日盛」商標，指定於肉乾等；13. 第1307886 號「日盛SUNRISE 及圖」商標，指定於銀，翡翠，珍珠或珠 寶飾品等；14. 第1398232 號「日盛JSUN及圖」，指定於鹽 薑、蔭瓜等。準此，堪認以圓形框內置盛字設計圖或中文日 盛作為商標一部，取得註冊者，除原告及關係人於證券、銀 行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商 品或服務併存註冊之情形，其識別性較弱。
(二)系爭商標之註冊申請為善意：
1.商標併存之事實：
參加人日盛保全公司成立於78年間，原屬日盛集團之成員， 以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年即以其公司名稱 特取部分作為商標圖樣，取得註冊第58781 號「日盛及盛圖 」商標，指定於關於辦公處所之安全維護等服務，商標權於 91年8 月15日到期消滅。並於84年間增加系統保全部門，服 務客戶包括國泰世華銀行、合作金庫及原告所屬集團之日盛 銀行、日盛證券等多家金融、證券業。嗣後參加人與原告基 於企業集團之業務分工，而於97年5 月20日簽訂商標轉讓協 議書，由參加人取得屬於其所營事業保全服務範疇之註冊第 1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及 盛圖（彩色）」商標，指定使用於警報系統之安裝與修理、 保全服務、生命財產保全、大樓管理等服務等及第1291416 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標，指定使用於大 樓管理、各種場所之安全保護等服務，該等商標與原告所屬 集團之日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」 、第36936 號及第101987號「日盛及圖」商標，指定於股票 買賣業務、證券商業務等服務併存註冊約20年外，亦與原告 及其所屬集團日盛期貨公司，嗣後註冊第1200673 號「日盛 集團JIH SUN GROUP 及盛圖」、第1323524 號「日盛期貨自 動入金系統及SMMA設計圖」、第1625823 號日盛等商標，有 併存之事實。
2.參加人無攀附系爭商標之意圖：
原告雖主張依97年5 月20日協議書之內容，參加人僅有受讓 取得註冊第1195163 號、第1291416 號及第1195410 號等3 件商標，並無概括取得原告所有著名之日盛、盛圖等圖文商 標權，參加人曲解與擴張雙方協議，並藉此有搶註系爭商標 之故意云云。然自78年至98年期間，原告及其相關企業與關 係人均屬於日盛集團，該等公司除長期共同使用「日盛及圖



」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司 識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且 相互間亦有業務合作往來之情事，可見參加人申請系爭商標 應屬善意。觀諸前揭協議書內容僅為單純商標權利之移轉， 參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申 請註冊，仍應依商標法相關規定審查。而參加人受讓取得之 註冊第1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘 樓管及盛圖（彩色）」等商標圖樣，均由墨色矩形底上反白 之圓形框內置盛字設計圖及中文「日盛集團－」、「日盛保 全」、「日暘樓管」所聯合組成，參加人於兩造分家後，將 「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之 圓形框內置盛字設計圖及日盛保全，作為系爭商標圖樣申請 註冊，使相關消費者不致誤認其為日盛集團之成員。職是， 益徵參加人申請註冊應屬善意，並無曲解與擴張雙方協議之 情事。
(三)兩商標近似之程度不高：
系爭商標與據以異議商標均有近似之圓形框內置盛字設計圖 及中文日盛，兩商標部分圖樣固有近似性。惟系爭商標除上 開盛字設計圖及中文外，並於中文日盛2 字右方，結合具體 表彰其所提供及在保全業務範圍內之相關服務之說明文字保 全2 字，其與據以異議之日盛及圖諸商標相較，就外觀、觀 念或讀音而言，足資相關消費者區辨兩者服務來源之不同， 。準此，兩商標構成近似程度不高。
(四)兩商標並無混淆誤認之情事：
1.103年4月 18日之媒體報導與系爭商標無關： 原告雖稱每當系爭商標有負面新聞發生時，各媒體或相關消 費者多有誤信或誤認系爭商標與據以異議商標有相同來源之 虞云云。並提出日盛集團旗下之日盛國際租賃公司疑竄改車 籍文件，向銀行詐貸之媒體報導。惟原告發布重大訊息稱： 該案與其無關，自98年起前董事長陳某及其家族已退出日盛 金融之經營權，日盛金融旗下之子公司共12家，並未包括日 盛租賃等語。準此，該案係原告對於媒體報導日盛國際租賃 公司為日盛集團旗下子公司之內容有異議，而發布聲明，核 與參加人日盛保全公司無關，亦非相關消費者因系爭商標之 使用而發生混淆誤認之情事。至於103 年4 月18日媒體報導 後，原告股價之漲跌，亦與系爭商標之註冊使用無關。 2.系爭商標市場調查報告之正確性與客觀性有疑義： 原告雖於訴願階段，檢附中華工商研究院所製作之系爭商標 市場調查報告，主張兩商標相較，有高達85﹪以上之相關消 費者有混淆誤認兩者為同一公司或相關企業之情事云云。然



原告於訴願階段所檢送之系爭商標市場調查報告，姑不論其 母體選擇與抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以 及調查方式，是否符合異時異地隔離觀察原則，容有疑義。 況其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，而難呈現市場 之客觀情況。職是，該市場調查結論之正確性與客觀性，均 有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆 誤認之情事。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、日盛證券公司非本案適格之原告：
按行政訴訟法第4 條第1 項、第3 項規定，倘因違法行政處 分之訴願決定，將使其權利或法律上利益遭受損害之利害關 係人，得在非為違法行政處分及訴願決定之當事人之情形， 具撤銷訴訟之原告適格。而同法第5 條第2 項就課予義務訴 訟規定，並未如同法第4 條設有利害關係人擔任原告適格之 規定。準此，本條提起課予義務之訴，必須為申請程序及訴 願程序之當事人，始具有當事人適格。查本件原告訴之聲明 包含撤銷違法處分及課予義務，因日盛證券公司未曾向被告 依法提出申請，並非原處分及訴願決定之當事人，不得擔任 本件訴訟之原告。
二、原告及參加人曾為同集團共同使用盛圖及日盛等商標：(一)原告及參加人曾同屬日盛集團：
參加人與原告雖非公司法上所定義之關係企業，惟仍屬原日 盛集團之合作企業，過去曾合作非常緊密，此觀參加人之創 立人陳某曾擔任原告之公司董事長即明。且原告日盛金控公 司之經營權移轉前，而於日盛集團之集團行銷資料，亦將參 加人與原告並列為成員。除針對彼此對外共同行銷之整合外 ，在集團內部亦有營業費用之統合分擔，並適用統一之內部 控制規範，足證參加人與原告間曾同屬日盛集團之成員，彼 此具有緊密之合作關係。原告嗣於其98年度之年報，亦詳細 記載98年4 月14日之日盛金控順利完成現金增資，原任董事 長陳某家族放棄認股，配合股權結構改變，同時改組董事會 ，並推選陳某擔任董事長，日盛金控新董事會並於隔日決議 重組經營團隊等語。準此，原告日盛金控公司自98年後有經 歷經營權變更。
(二)參加人自原告取得授權使用盛圖及日盛等商標： 原告日盛金控公司成立前，集團內企業以盛圖及日盛作為商 標之式樣及色系，呈現多種態樣，並未統一，故於原告日盛 金控公司設立後，時任公司董事長之陳某欲整合旗下事業體 之商標使用，即統一由原告日盛金控公司主導整合，並代集 團其他關係企業提出商標申請，待取得商標後，再移轉或授



權予集團之各夥伴企業或子公司，統一集團之商標使用。故 參加人除早於81年間即取得盛圖及日盛商標註冊，並指定使 用於「關於辦公處所、營業場所、廠房、倉庫、演藝場所、 競賽場所、住居處所展示及閱覽場所、停車廠展示場等防盜 防火防災之安全維護」服務外，其於原告之統合下，亦自原 告受讓註冊第1195163 號、第1195410 號及第1291416 號商 標。準此，參加人與原告日盛金控公司當年合作緊密。三、據以異議商標於系爭商標註冊前非著名商標：(一)原告於異議階段提出之資料不可採：
原告日盛金控公司雖於異議程序階段提出5 份理由書，惟所 附相關證據資料，均為其他公司之得獎資料、證明力薄弱之 資料、顯然無關之他案判決書等資料。至於原告提出台北高 等行政法院90年度訴字第456 號行政判決、本院99年度行商 更㈠字第3 號行政判決、102 年度民公訴字第1 號行政判決 及NIKE商標檢索資料等，用以主張著名商標應受高度保護云 云。然始終未提出任何資料，證明據以異議諸商標於系爭商 標申請註冊時之著名程度。
(二)原告於訴願階段提出之調查報告不可採： 原告提出其委託中華工商研究院作成之系爭商標市場調查報 告，主張據以異議商標之著名性，暨系爭商標有致相關公眾 與據以異議商標產生混淆之虞云云。惟系爭商標市場調查報 告區域分北、中、南三區，而於各區域分別調查120 份問卷 ，總計僅有360 份有效問卷，代表性顯然不足，且未與商品 或服務結合，無法足證據以異議商標為相關公眾所普遍認知 ，且調查問卷之受訪者，僅憑單純商標圖樣，回答近似與否 、聯想與否等問題，其與實際選購商品或服務之現實狀況有 別，無法作為系爭商標有致相關公眾與據以異議商標產生混 淆誤認之虞之依據。
(三)據以異議商標無使用之事實逾3年：
原告日盛金控公司經營權移轉後，嗣於99年已更換其企業Lo go，並停止宣傳使用據以異議諸商標圖樣，其中註冊第1291 416 號商標業經被告作出廢止處分，原告固已提起訴願，惟 未見原告提出補充之使用資料。就據以異議商標而言，不論 是否已完全未使用而達到應廢止註冊之程度，自原告所提出 之使用資料，均未完整使用據以異議諸商標，且內容更是僅 有寥寥數紙早年發行之證券存摺影本，或其他公司所發行之 銀行存摺影本或金融卡影本，並無相關消費者所能共見共聞 之公開積極行銷廣告之證據，實難證明原告日盛證券公司於 系爭商標申請註冊日前，有積極使用據以異議商標之主觀意 圖及客觀行銷事實。




(四)原告未提出足徵據以異議商標為著名商標之證據： 被告與訴願決定機關雖依本院103 年度民商訴字第45號民事 判決，認據以異議商標為著名商標。惟該判決中僅認定據以 異議第36936 號「日盛及圖」商標於85年間為著名，並由卷 內資料認定第101987號「新日盛及圖」商標為著名商標，而 原告未補充足以證明該商標於系爭商標申請註冊時為著名商 標之證據。再者，倘據以異議商標一屬著名商標，何以近20 年來，本國以盛圖或日盛作為商標註冊者之各行各業甚多， 原告均未對渠等積極主張與維護其著名商標權。四、系爭商標無混淆誤認或減損識別性或信譽情形：(一)參加人與原告長期共同使用盛圖及日盛商標： 本件商標爭議係源自於原告之經營權變動，導致原告及旗下 子公司與原合作企業之合作關係生變，衍生集團內各公司長 期共同以盛圖及日盛商標行銷之事實橫生爭議。職是，在多 數主體共同使用相同或極為近似商標之情形，相關消費者於 參加人長年使用系爭商標，應能依原告與參加人各自之區別 標識，辨識商品或服務之來源。況系爭商標除中文盛圖及日 盛圖形外，亦附加區別文字保全，已足使相關消費者與原日 盛集團相區辨，而不致相關消費者有混淆誤認之虞，或減損 據以異議諸商標識別性或信譽之虞。
(二)系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞： 訴願決定固認據以異議商標一之著名程度及於股票買賣業務 與證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所 普遍知悉而臻著名。然據以異議商標僅為特定服務相關消費 者間之著名商標，尚未達到一般消費者所普遍認知之高著名 程度，倘非所指定使用之商品或服務與上開服務間具有相當 程度之關聯性，尚不致一般消費者產生混淆誤認之虞。再者 ，系爭商標指定服務僅及於防盜設備器具之保養及安裝、防 盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理 、消防器材安裝修理服務，其與據以異議商標所著名之股票 買賣業務及證券商業務，顯無關聯性。且增加上保全二字， 足供相關消費者與據以異議商標一、據以異議商標二相區別 ，無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(三)系爭商標之無致減損據以異議諸商標之識別性之虞： 日盛係國人喜愛之吉祥語，以日盛或盛字為主要識別部分之 商標註冊，存在於不同領域之商品或服務，故日盛或盛字設 計圖之識別性不高。況訴願決定僅認據以異議商標僅達到為 我國相關事業或消費者所普遍知悉之低著名程度。準此，據 以異議商標之著名程度未達到要求商標免於淡化保護之標準 。




(四)系爭商標無致減損據以異議諸商標之信譽之虞： 據以異議商標之著名性未達到足以適用防止商標淡化保護之 著名程度，且原告亦未舉證說明據以異議商商標賦予社會大 眾何等印象而遭到貶損。再者，原告對媒體報導指稱日盛國 際租賃公司為日盛集團旗下子公司發布澄清聲明，僅係其單 方面之主觀陳述，並非因系爭商標與商品或服務結合後，產 生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與 否，毫無關聯，原告主張與商標法或著名商標審查基準規定 ，顯不相符，尚無可採。
伍、本院得心證之理由：
一、被告代表人合法承受訴訟：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人 時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權， 以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第 178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告 就系爭商標之審定，其於異議程序所為之商標異議審定書， 載明被告之代表人為王美花（見本院卷一第23頁），被告於 105 年7 月29日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告