高雄高等行政法院裁定
105年度停字第21號
聲 請 人 祿陽建設有限公司
代 表 人 林丹淇
相 對 人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
上列當事人間有關違章建築拆除事件，聲請人聲請停止原處分之
執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願 而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之 執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重 大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依 職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前 項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、「原處分或 決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止 。……。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生 難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分 人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者 ，不在此限。」訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、 第3項分別定有明文。準此可知，我國訴願法及行政訴訟法 係採用執行不停止之原則，且觀訴願法第93條第2項既規定 受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論 上得先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用 ，及司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟 之途徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制 ，殊無逕向行政法院聲請之必要。此乃行政訴訟係審查行政 處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲 請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求 行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行 政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之 裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請 （最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。況且 ，聲請人聲請停止執行，亦應符合下列三要件，即：⑴原處 分或決定之執行將發生難以回復之損害，⑵有急迫情事，⑶ 對於公益無重大影響，始得例外准許停止原處分或決定之執 行。所謂原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且
有急迫情事者，係指原處分或決定之執行，將致聲請人法律 上之權益受損害而不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在 一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且須 有避免難以回復損害之急迫必要性而言。是以，聲請人對於 原處分或決定之停止執行，若欠缺上述要件其中之一者，即 難認為有理由，而應予駁回。
二、本件聲請意旨略以：
㈠聲請人於高雄市○○區○○段00○0○號土地上建築房屋，經 相對人派員實施現場勘查，認定聲請人建造之門牌號碼高雄 市○○區○○街000號建物側增之建築物（下稱系爭側增建 物）係屬實質違建，相對人乃以民國105年8月12日高市工違 仁字第1060號處理新違章建築處分書（下稱原處分）通知聲 請人：系爭側增建物經於105年8月12日進行現場勘查認定， 核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不 能補辦手續之實質違章建築，應立即停止施工並其得予強制 拆除等旨，聲請人認相對人機關之認事用法均有不當及違法 ，業依法提起訴願在案。
㈡聲請人建築系爭側增建物時，業向相對人申請核發建築執照 在案，惟相對人於審查程序中，以「變更澄清湖特定區細部 計畫（土地使用分區管制暨都市設計基準）通盤檢討案計畫 書檢討相關內容之退縮規定；面臨計畫道路境界線之建築基 地，由道路境界線起留設1.5公尺人行道，該人行道得計入 法定空地。」等語為由（下稱前處分），駁回聲請人之申請 ，聲請人不服該前處分，旋即提起訴願程序以為救濟。詎料 ，相對人於前處分之效力尚未確定之際，在未予聲請人陳述 意見之情況下，遽爾作成本件原處分，函令聲請人立即停工 ，並即派員到場進行拆除工程，顯有未踐行程序保障義務之 違法，且與前處分之內容同有逾越母法即都市計畫法第22、 23及26條等規定之授權，而在無法律依據之情況下，逕自作 成限制、剝奪聲請人財產權之不利處分，違反法律保留原則 之情事至為明確，均非法意所許，確有處分應予撤銷之法定 事由存在。
㈢按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於 回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或 訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不 在此限。」此為行政訴訟法第116條第3項所明文規定。又按 最高行政法院101年度裁字第483號裁定意旨認：「聲請停止 執行之要件，行政法院必須審查：⑴原處分或決定之執行是 否將發生難以回復之損害？⑵是否有急迫情事？⑶是否於公 益無重大影響或原告之訴非顯無理由？如未符合上述要件，
即應予駁回。而所謂『難於回復之損害』，係指其損害不能 回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困 難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。但也 不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準，如果損 失之填補可以金錢為之，而其金額過鉅，或者計算有困難時 ，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會 資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難 於回復損害』之範圍。至當事人主觀上難於回復之損害當非 屬該條所指之難於回復之損害；又所謂急迫情事，則指原處 分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發 生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理 ，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以 救濟之必要。又聲請人須對於處分或決定所停止執行之必要 等事項盡釋明之責。至原處分是否違法應予撤銷，乃其本案 訴訟是否有理之範疇，非審理停止執行之事件所得置喙。」 等語。
㈣查，聲請人所有之系爭側增建物為主要建物部分，經相對人 認定為實質違章建築後，業已函達將予強制拆除之通知，是 本件處分之執行確有急迫之情事，至為明確。次查，系爭側 增建物業屬主要建物之一部分，如予拆除，勢將影響主建物 之結構安全，而生難以回復之損害。況該側增建物之坐落位 置位於住宅區內，並未妨礙交通或造成其他公益上之重大損 害，是衡以比例原則，並考量該側增建物之坐落位置既無害 於公益，且拆除將使聲請人承受難於回復之損害及執行之急 迫性等情，足認聲請人提出本件原處分應予停止執行之聲請 ，確有理由。為此，聲請准將相對人所為之原處分在本件行 政爭訟確定前停止執行等語。
三、經查：
㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、 「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自 建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補 辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條第1 項前段及第86條第1款分別定有明文。本件聲請人主張相對 人於105年8月12日以高市工違仁字第1060號處理新違章建築 處分書之原處分，認定系爭側增建物係屬實質違章建築，命 聲請人應立即停止施工並得強制拆除之等情，已據提出原處 分為憑，固堪認定。
㈡惟衡酌相對人基於原處分之效力，係確認系爭側增建物係屬 實質違章建築，命聲請人停止施工，並告知其有關相對人得
依法採取強制拆除該建物之行政行為。又觀相對人所陳：聲 請人係於105年8月12日領取原處分，經相對人告知其願否自 行拆除或選擇由相對人前往拆除，聲請人表示其願自行拆除 ，經相對人於105年8月15日起每日到場確認，聲請人確實有 自行拆除，只是拆除進度緩慢等語，有本院公務電話紀錄單 在卷足憑，足徵相對人迄今尚未依原處分排定執行強制拆除 系爭側增建物之時間，故難謂有情況急迫之情事。 ㈢又稽諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審 查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原 處分實體內容所作成之終局性決定。是聲請人所指原處分違 法之處，係屬應實質審查之實體事項，既須斟酌兩造之陳述 及調查證據之結果，始得審認判斷之，並非本件停止執行聲 請事件所應審究判斷之事項。且衡諸聲請人於105年8月16日 業已具狀向訴願機關提起訴願，有訴願書在卷可參，足認聲 請人仍有相當期間得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟 ，亦難謂其有逕向本院聲請之必要。
㈣再者，相對人以原處分認定聲請人所有之系爭側增建物係屬 實質違章建築，爰命聲請人應立即停止施工並告知得強制拆 除之，縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟考量相對人 執行強制拆除系爭側增建物之結果，雖導致聲請人上開建築 物財產權之損害，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態 樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償 而回復損害之程度，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國 庫造成龐大負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇。從而 ，聲請人主張系爭側增建物係屬主要建物之一部分，如予拆 除，將影響主建物之結構安全，而生難以回復之損害云云， 亦非有據。
㈤綜上所述，本件相對人作成原處分後，迄今尚難認有急迫之 具體情事，且聲請人已具狀向訴願機關提起訴願，其於行政 訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟， 難謂有逕向行政法院聲請之必要。又相對人縱依原處分為行 政執行行為，亦難謂將發生難於回復之損害。從而，聲請人 本件停止原處分執行之聲請，揆諸首揭規定及說明，於法尚 有未合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
書記官 周 良 駿
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