臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第889號
原 告 林礽廷
訴訟代理人 黃金龍律師
被 告 侯重慶（原名：侯榮烜）
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國105年8月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬捌仟捌佰壹拾貳元，及自民國九十一年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬捌仟捌佰壹拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國90年1 月22日簽立股東合夥協議書（ 下稱系爭合夥協議書），約定各出資新臺幣（下同）150 萬 元共同經營資產管理等事業，其中被告出資額150 萬元（下 稱系爭代墊款）由伊代墊，待被告出售「金寶貝幼稚園房地 」（即高雄市○○段0 ○段000 地號土地及其上同段1891建 號建物，以下合稱系爭金寶貝房地）後，被告即返還系爭代 墊款予伊。兩造於91年3 月間結束合夥事業，系爭金寶貝房 地亦於91年6 月12日出售予他人，依系爭合夥協議書約定， 被告應返還系爭代墊款，然被告迭經催討仍不返還，爰依系 爭合夥協議書約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付 原告150 萬元，及自91年6 月13日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊固簽立系爭合夥協議書，並由原告代伊墊付出 資額150 萬元。又合夥事業存續期間兩造成立巢豐行，於系 爭金寶貝房地地址開設補習班，然補習班獲利情形伊不清楚 ，嗣補習班結束營業時未將系爭金寶貝房地回復原狀，原告 尚欠伊妻回復原狀之裝潢費用約10萬餘元，此金額應與系爭 代墊款抵銷。再巢豐行經營期間，曾與訴外人益進機械工業 股份有限公司（下稱益進公司）簽立資產處理委任合約書， 約定巢豐行替益進公司與益進公司之債權人為債務協商，益 進公司則應給付1700萬元之服務費予巢豐行，嗣益進公司無 法給付服務費，在訴外人林鯤賀陪同下，原告與益進公司就 服務費金額協商，協商期間林鯤賀曾致電告知伊原告同意減
少益進公司之服務費，但要求服務費全數歸原告所有，原告 並同意免除系爭代墊款之債務，伊乃同意原告請求，是以， 系爭代墊款債務既經原告免除，則原告起訴請求，實無理由 ，縱認有理，亦應扣除伊可分得之益進公司委託案之服務費 報酬等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造簽立系爭合夥協議書，約定共同出資經營資產管理等事 業，被告出資額150 萬元由原告代墊（即系爭代墊款）。㈡、兩造合夥關係存續期間，另有訴外人陳建丞出資100 萬元參 與合夥事業，原告、被告、陳建丞之出資額分別為150 萬元 、150 萬元、100 萬元。
㈢、兩造、陳建丞於合夥關係存續期間成立巢豐行，巢豐行受益 進公司委託處理益進公司負債，巢豐行並向益進公司收取服 務費；巢豐行另在系爭金寶貝房地經營補習班業務。四、本件爭點：
㈠、原告有無同意免除系爭代墊款債務？
㈡、若無，則被告為抗辯抵銷有無理由？得抵銷之金額若干？五、本院得心證之理由：
㈠、原告有無同意免除系爭代墊款債務？
原告主張被告應償還系爭代墊款乙情，為被告所否認，並辯 稱：原告早已同意免除系爭代墊款債務云云。經查：⒈ 原告主張兩造簽立系爭合夥協議書，被告之出資額150萬元 由原告墊付，並約定於系爭金寶貝房地出售時返還系爭代墊 款等情，業據原告提出系爭合夥協議書為憑（本院卷第10頁 ），且被告亦不否認系爭代墊款為原告所墊付（本院卷第51 頁背面）。又系爭金寶貝房地於兩造簽立系爭合夥協議書時 ，登記為訴外人即被告姊夫李吉正所有，系爭金寶貝房地嗣 於91年6 月12日因買賣移轉登記予訴外人黃添燦所有，此有 系爭金寶貝房地異動索引在卷可憑（本院卷第66頁），且被 告對此亦不爭執（本院卷第198 頁），系爭合夥協議書約定 之被告清償系爭代墊款期限之條件既已成就，則原告請求被 告返還系爭代墊款，即屬有據。
⒉ 被告雖抗辯原告業已免除系爭代墊款債務云云，而其此部分 所辯，無非係以證人林鯤賀證述、訴外人祝安資產管理有限 公司（下稱祝安公司）與益進公司於93年4 月9 日簽立之協 議書（下稱系爭4 月協議書，本院卷第22頁）、原告、林鯤 賀代理被告於93年12月29日簽立之協議書（下稱系爭12月協 議書，本院卷第46頁）為其唯一依據（本院卷第53頁背面） 。然查，觀諸系爭4 月協議書，係被告以祝安公司名義與益 進公司簽約，約定祝安公司同意益進公司應給付之1700萬元
報酬折價為750 萬元，此內容不僅未提及原告同意免除被告 系爭代墊款債務，且被告簽立系爭4 月協議書時，亦無徵得 巢豐行其他合夥人即原告、陳建丞之同意，此由證人陳建丞 證稱：巢豐行要對外簽約的話，3 個股東間會事先相互告知 ，再協議派股東代表簽約，但系爭4 月協議書伊並無印象等 語即可佐證（本院卷第177 、177 頁背面）；另觀諸系爭12 月協議書，則係約定巢豐行同意益進公司應給付之報酬為45 5 萬元，內容並無約定原告同意免除被告系爭代墊款債務， 且簽立系爭12月協議書時，原告亦無口頭提及同意免除被告 系爭代墊款債務，此有證人陳建丞證稱：簽立系爭12月協議 書時，伊有在場，當時是以巢豐行的身分跟益進公司講價， 至於巢豐行股東間內部的事情，當下並無提及等語可憑（本 院卷第177 頁背面），是被告執系爭4 月、12月協議書，抗 辯原告同意免除系爭代墊款債務云云，尚不足採。⒊ 再依證人林鯤賀證稱：伊是祝安公司的經理，被告是祝安公 司的董事長，原告、被告有合夥投資補習班，補習班倒閉後 ，原告要被告返還公款，金額多少沒講清楚，伊就幫被告向 原告表示如果益進公司應給付的佣金拿的到的話，原告與被 告間因投資所生之債務都消滅。之後伊與原告夫妻找益進公 司負責人林林波商談佣金金額，約定佣金折價為4,550,000 元，並簽立系爭12月協議書，之後伊因案服刑，出獄後原告 太太向伊表示益進公司報酬未付清，請伊出面處理，原告夫 妻並稱只要佣金要回來，被告因補習班投資所生之債務就一 筆勾消，伊又帶原告夫妻找林林波商談，但林林波要求折價 的金額太高，原告太太表示佣金折這麼多，投資款又拿不回 來，這樣虧太多，伊就當場打電話給被告，讓原告與被告自 行商談，他們談什麼伊並不清楚，但應該是約定原告、被告 間之系爭代墊款債務一筆勾銷，否則為何原告現在才來提告 等語（本院卷第180 至181 頁），其證述兩造間就系爭代墊 款約定一筆勾銷等語，乃其臆測之詞，本無足採，況證人林 鯤賀證稱其將電話交予被告，讓兩造自行商談系爭代墊款債 務等語，亦與被告陳稱：因為益進公司沒有依照系爭4 月協 議書約定內容還款，所以原告找了林鯤賀出來協調，並簽立 系爭12月協議書，林鯤賀之後打電話跟伊說簽了系爭12月協 議書後，系爭代墊款債務一筆勾銷等語（本院卷第53頁）不 符。是依證人林鯤賀證述，尚不足以證明被告抗辯原告同意 免除系爭代墊款債務云云為真。
⒋ 被告雖又抗辯原告早已同意免除系爭代墊款債務，否則何以 自合夥關係結束後12餘年原告始提起本件訴訟云云（本院卷 第68頁背面）。然原告於巢豐行辦理歇業後，即多次口頭催
請被告返還系爭代墊款，且按年催討，然被告均藉詞推託， 嗣因請求權將罹於時效，原告始起訴請求等情，業據證人即 原告配偶翁月珀證述明確（本院卷第197 頁），是被告上開 所辯，亦不足採。
⒌ 綜上，被告無法舉證證明原告同意免除系爭代墊款債務，其 以此抗辯毋庸負擔系爭代墊款債務云云，洵不足採。㈡、若無，則被告為抗辯抵銷有無理由？金額若干？⒈ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。以下茲就被告抵銷抗辯有無理由分述如 下：
⑴ 被告抗辯兩造合夥事業存續期成立之巢豐行在系爭金寶貝房 地地址開設補習班，嗣補習班結束營業時巢豐行未將系爭金 寶貝房地回復原狀，原告尚欠伊妻回復原狀之裝潢費用約10 萬餘元，此金額應與原告請求之金額抵銷云云（本院卷第21 頁）。然依被告所辯，此乃被告之妻與巢豐行間之債務，而 非原告與被告間之債務，被告援引他人之債務主張抵銷云云 ，即屬有誤。被告雖又改稱該回復原狀費用係其支付，金額 至少40萬元或50萬元，此金額應與系爭代墊款債務抵銷云云 （本院卷第199 頁），然被告此部分所辯，並無提出任何支 出證明為憑，難認其確實有此支出，是被告以此為抵銷抗辯 云云，亦不足採。
⑵ 被告復抗辯其可分得之巢豐行替益進公司處理債務之服務報 酬應與系爭代墊款債務抵銷云云。經查，巢豐行與益進公司 簽立協議書，約定益進公司應給付巢豐行服務費445 萬元， 上開服務費經扣除巢豐行支出後，股東陳建丞分得634,125 元、被告可分得951,188 元等情，業據原告陳報在卷（本院 卷第31頁背面），核與證人陳建丞證稱：伊與兩造共同投資 的事業，補習班部分是賠錢的，益進公司部分有賺到佣金， 經結算後伊在102 年領到634,150 元等語相符（本院卷第17 8 頁），並有證人陳建丞簽立收受益進公司報酬分配款之切 結書在卷可憑（本院卷第47頁）。又兩造簽立之系爭合夥協 議書約定「…原則以每年底結算，分配紅利由雙方協定之」 等語（本院卷第10頁），足認原告應給予被告之投資紅利 951,188 元業已確定且屆期，被告抗辯此部分金額應與系爭 代墊款抵銷云云，即屬有據。是以，經抵銷後，被告尚應給 付原告548,812 元。
⒉ 是以，被告積欠原告之系爭代墊款債務，經抵銷被告得向原 告請求之益進公司服務費報酬951,188 元，原告尚得向被告
請求548,812 元。
六、綜上所述，原告依系爭合夥協議書約定，請求被告給付548, 812 元，及自系爭金寶貝房地出售之翌日即91年6 月13日起 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。被告未聲請供擔保免為假執行，併依 職權定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第二庭法 官 陳采葳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 王楨珍