臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第6號
原 告 統領健身企業股份有限公司
法定代理人 蘇政良
訴訟代理人 陳水聰 律師
楊朝鈞 律師
被 告 何寶瓊即法名格裝璜工程行
兼上一人 陳志明
訴訟代理人
當事人間損害賠償事件，本院民國105年7月6日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
甲、事實及理由
一、原告主張：
（一）被告二人於民國103年12月4日向原告承攬「新北市○○區 ○○街0號之單人旅店板橋館室內裝修工程」（下稱系爭 工程），兩造並簽訂室內裝修工程合約書（下稱系爭契約 ），約定由被告進行上開旅店（下稱系爭旅店）之裝修工 程，工程項目詳如契約所附報價單所示（本院卷一第13 -15頁，下稱報價單）。又系爭契約第六條約定，簽約後3 日內開工，並於24工作天完工，契約總價金則為新臺幣（ 下同）1,684,010，嗣經追加減後變為1,696,710元。是依 據上開契約之約定，被告至遲應於103年12月7日開工，並 於103年12月30日完工，縱使扣除星期日不工作，亦應於 104年1月2日完工。詎被告竟遲至同年12月26日始進場施 工，且於104年1月14日被告施作滾漆時，原告即發現被告 施作工法未依照報價單備註欄所載「油漆內涵AB膠、施工 批土三次、底色噴漆一次、二次滾漆、第三次修補」之方 式施工，導致油漆有斑駁、色差之情形，原告並在此後施 作過程中，陸續告知被告應改善之，然被告遲未改善。10 4年1月16日被告開始施作壁紙後，原告隨即發現壁紙有凹 凸不平之現象，並陸續通知被告應改進，然被告卻要求須 將原告已購買訂購之日式壁紙更換為台式壁紙，而不願依 正常工法將牆壁批土、磨平以改善瑕疵。104年1月28、29 日被告油漆、木工、壁紙等工班陸續退場，雖被告就木工 部分已完成，然尚未經驗收，且就壁紙部分四層樓僅貼一 層樓，地磚部分則是完全未施作，油漆部分則施作有瑕疵 ，故原告只支付第一期工程款即面額336,800元之支票（ 下稱系爭支票）。104年2月1日原告拍下油漆、壁紙施作
瑕疵之照片，傳送給被告，同時以電話請求被告改善，然 被告卻仍要求須將日式壁紙更換為台式壁紙，始願意施作 ，原告因被告提出此無理要求，而被迫放棄繼續請求被告 修繕瑕疵及完成剩餘未施作之工作，104年2月2日原告找 其他廠商陸續進場施作被告未完成工作，及改善被告施作 之瑕疵，原告為保障自己權益，並於發票日前聲請假處分 ，禁止被告領取系爭支票票款。104年2月12日系爭旅店開 幕，雖然原告就壁紙、地磚、油漆（僅大廳、餐廳、廁所 部分）已請其他廠商大致施作完畢，但房間區油漆仍尚未 施作完畢，151間房間僅40間開放營運。同日，原告與被 告私下達成和解，約定原告需於3天內給付現金800,000之 工程款報酬，被告則需就剩餘工程繼續進場完工。104年2 月14日被告通知原告需春節過後始能進場施工，原告要求 被告須明確告知施工日期，然被告遲未告知，104年3月2 日原告再度通知被告須明確告知施工日期，被告始告知將 於隔日前往施工，次日即104年3月3日被告進場，被告先 前施作房間區油漆工程之瑕疵，此時因經過數日後已更加 明顯，被告見此卻稱該瑕疵完全係原告員工造成，並以此 為由拒絕繼續施工，且要求在100,000元之範圍內，請原 告自行請他人修繕、完成該部分工程，原告見此金額甚為 不合理，明確表示拒絕。104年3月20日原告寄發存證信函 請求被告就工程瑕疵、遲延未完工等7天內出面協商，否 則視為放棄工程，原告將請他人施作，104年4月9日被告 仍回函拒絕施工，將油漆施作瑕疵之原因推卸予原告員工 ，要求原告請他人修繕、完工，其僅願負擔100,000元之 費用。104年9月原告決定向被告提起本件訴訟後，隨即開 始找廠商估價、施作剩餘房間區之油漆工作，104年11月 間原告請其他廠商將系爭旅店房間區油漆大致施作完成， 所有房間全面開放營運。
（二）查被告施作油漆時，未依照契約約定之方式施工，導致油 漆有斑駁、不均之情形，且被告施作壁紙時，未按照正常 工法將牆壁批土、磨平，導致壁紙凹凸不平，且同時施作 油漆與壁紙，導致壁紙沾染油漆。原告於104年1月中發現 上開瑕疵後即陸續請求被告改善，然被告經相當期限至10 4年2月1日止，始終不願依約改善，亦拒絕施作地磚，因 此原告始於104年2月2日起至2月12日止請其他廠商代為改 善、繼續被告之工作，故原告自得依照民法第497條第2項 規定，請求被告給付其他廠商改善、繼續工作之費用714, 760元。又被告遲未完工，更拒絕繼續施工，直至104年11 月間經原告自行請其他廠商施作始全部完工，所有房間全
面正常營運，是被告遲延之天數共305天（自103年12月31 日算至104年10月31日，1+31+28+31+30+31+30+31+31 +30 +31 =305天），原告自得依系爭契約第11條第1項約定向 被告請求逾期罰款共 513,623 元（ 305 天× 1,684,010 元 /1000=513,623 元）。再者，依財政部稅務行業標準 分類暨同業利潤標準查詢系統資料顯示，一般觀光旅館於 104 年之淨利率為 19%，系爭旅店房間之每晚單價為 980 元起，故可知原告每日每間房間至少可獲利 186 元（980 元 x19% =186 元），又根據交通部觀光局觀光統計月報 統計，2014 年 1 至 12 月全國一般觀光旅館住用率平均 為 78.67%，系爭旅店共有 151 間房，故原告平均每日應 可出租119間房（151間x78.67% =118.7917間）。是被告 自103年12月30日遲延完工至系爭旅店於104年2月11日開 始40間房間營運，此43天期間原告每日損失119間房間出 租之收益；此外因被告持續拒絕施工，使系爭旅店遲至11 月間才全部完工，開放全部房間營運，自104年2月12日算 至10月31日，此262天期間，原告每日損失79間房間出租 之收益，故被告遲延完工導致原告營業損失共4,801,590 元（43天x119間房x186元+262天x79間房x186元=4,801,59 0元），原告亦得依契約第11條第3項規定，向被告請求賠 償此損失。以上金額達6,000,000元，原告先部分請求被 告給付1,000,000元。為此，爰依系爭契約約定及民法第 494條、第495條、第497條規定提起本訴，並聲明：被告 應連帶給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告等則均以：被告於103年12月7日即依約進場施工，因現 場隔間工程均未完工，故被告僅能就能施作之部分先行施作 ，且施工順序係先施做房間，再施作大廳，以免在大廳搭設 鷹架會對來往人員進出造成不方便，故被告所以無法如期完 工，係因內部隔間工程未完工，影響被告進度，原告當時只 有告知過年前要完工，並未表示103年12月30日前就要完工 。嗣因館內大廳屋頂下雨漏水，且大廳地板磁磚要重鋪無法 施工，經原告同意後方暫時停工，並非被告無故拒絕施工， 被告施作至104年1月底退場時，木工已全部施作完畢，油漆 已完成95%。又系爭工程中之壁紙、地磚部分，被告僅係代 工，由原告提供材料，被告在施工過程中發現牆壁有部分高 低落差很大，無法貼壁紙，貼起來也不夠美觀，且因原告提 供的日式壁紙為亮面，貼起來效果不好，被告向原告負責人 之媳婦林珊如建議更換壁紙，並於104年1月30日通知林珊如
挑選壁紙，惟原告始終未回應，致被告未能繼續施工；另該 大樓屬舊大樓，地板凹凸不平，若以原告提供之日式地磚施 作會看起來很明顯，故向原告建議改鋪台式地磚，但原告沒 有回應，也未將施作地磚之排列圖交付被告，以致被告無法 施作。原告在104年2月初傳LINE給被告說剩下的工程要自己 解決及收尾，卻向法院聲請假處分禁止被告領取系爭支票， 嗣經雙方和解，原告同意給付被告800,000元工程款，但未 要求被告繼續施工，直至104年3月2日林珊如才傳LINE要求 被告再度進場修補油漆，被告於次日再度前往工地欲進行施 工時，發現原告員工四處塗補油漆致顏色不一致，且經林珊 如告知旅店本館已開始營業須小心施工後，被告遂當場向原 告之子蘇鵬斤建議，若再由被告當場施工定會影響客人作息 ，故原告同意另找當地師傅一人施工，並由被告承擔100,00 0 元以下費用，被告遂當場留下油漆計12桶，嗣後原告來電 告知油漆不夠，被告再補送6桶油漆供其使用，足見被告並 無拒絕完成施工。查本件係因可歸責原告之事由導致被告無 法如期完工，被告無須給付遲延違約金及營業損失。又被告 施作油漆並無原告所指瑕疵，原告自行委由他人修補油漆造 成色差，亦不可歸責於被告，原告另行雇工部分當亦由原告 自行負擔等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁 回。
乙、兩造不爭執事項
一、原告與被告二人於103年12月4日簽訂系爭契約，由被告承攬 系爭工程，工程項目詳如報價單所示（本院卷一第13-15頁 ），被告二人皆為系爭契約當事人。
二、系爭契約第六條約定簽約後3 日內開工，並於24工作天完工 。
三、系爭契約總價金為1,684,010元，經過追加減後變更為1,696 ,760元，原告至今僅付款800,000元。四、被告就系爭工程僅做到104年1月28日就退場未繼續施工。
丙、得心證之理由
一、系爭契約是否已經終止？何時終止？終止時被告完成之部分 有多少？
（一）系爭工程施作過程中，原告法定代理人之兒子蘇鵬今、媳 婦林珊如均經常至現場監工，並指示、管理相關施工情形 一情，業據林珊如、蘇鵬今於本院審理時證述明確（本院 卷二第24頁背面-28頁），是林珊如、蘇鵬今就系爭工程 相關事務處理自可認定為經原告授權之代理人。查林珊如 於被告在104年1月28日自工地現場退場後，曾於104年2月
1日傳LINE訊息給被告陳志明，其內容為：「陳先生：剩 下的工程我們自己解決自己收尾，今晚你們不用趕夜車上 來台北了。」（本院卷一第133頁），自104年2月2日原告 即開始找其他廠商陸續進場施作被告未完成工作，及改善 被告施作之瑕疵，原告並於系爭支票發票日前聲請假處分 ，禁止被告領取系爭支票票款，上情為原告於歷次審理及 書狀時所自陳，原告並陳稱係因被告施作工程有瑕疵不願 改善，並要求更換壁紙及地磚，否則拒絕繼續施作，原告 乃被迫放棄繼續請求被告修繕瑕疵及完成剩餘未施作之工 作，而找其他廠商施作及聲請假處分（見民事準備書㈠狀 ，本院卷一第180-181頁）。是由林珊如上開通訊內容， 及之後隨即委請其他廠商施作工程，並阻止被告領取工程 款之行為，原告透過林珊如於104年2月1日所發之LINE已 有終止系爭契約之意思甚明，系爭契約自斯時起已因原告 終止契約之意思表示而告終止。雖兩造嗣後於104年2月12 日達成和解，由原告付800,000元之工程款報酬予被告， 然兩造並無使已終止之系爭契約重新恢復或另訂新契約由 被告繼續施工之意，原告僅係要求就施工由瑕疵之部分予 以修補，此觀證人林珊如、蘇鵬今所證：伊104年3月2日 傳LIN E通知被告進場就是要請被告將整個油漆及壁紙有 瑕疵的部分幫我們解決等語（本院卷二第25頁及背面）； 當時被告表示先支付他800,000元，就是這個工程的費用 ，但是問題點是最後被告要不要幫我們修補，我們當下是 希望將事情解決，所以我們先付款，請被告於104年3月2 日進場處理等語（本院卷二第27頁背面）等語自明，是原 告主張系爭契約並未終止云云，尚非可採。
（二）依據報價單之記載，系爭工程共分三大項，第壹大項為木 作工程，第貳大項為鋁器、鋁窗工程，第參大項為雜項工 程，雜項工程包括室內全部油漆、塑膠地磚鋪設、壁紙鋪 設等（本院卷一第 13-15 頁）。其中「 1 樓門廳電梯口 造型牆面」、「 2~6 樓門廳」、「電梯口牆面藏燈ＳＴ 框」、「ＳＴ踢腳板Ｈ 10cm 」、「Ｈ 6cm 塑膠踢腳板 」等工項兩造已合意追減，並合意追加如追加估價單（原 證 16）所示之項目，故變更後之契約總價金為1,696,760 元（計算式：1,684,010-109,550+122,300=1,696,760 元 ）一情，為兩造所不爭執，並有原告提出之估價單一紙為 證（本院卷二第 35 頁）。經過追加減之後，就系爭工程 第貳大項之鋁器、鋁窗工程被告已無需再施作，僅需施作 木作及雜項工程，茲就系爭契約終止時各該工項施作之程 度，分述如下：
1、原告雖主張就木作工程部分，被告於 104 年 1 月 28日 退場時，「櫃檯後背造型牆」、「餐廳區吧台裱布2分夾 板底板」、「餐廳區廁所前方隔屏裱布2分夾板底板」、 「全區微修收尾」等工項並未施作，然除「餐廳區吧台裱 布2分夾板底板」、「餐廳區廁所前方隔屏裱布2分夾板底 板」兩工項因被告自陳非其施作範圍而可認定未施作外（ 本院卷二第23頁），另兩項並未見原告曾催告被告施作之 證據，且由原告自行提出每日工作簽到表，木工部分自10 4年1月29日之後即無再進場施作（本院卷一第197-215頁 ），足證被告應已施作完畢，否則原告豈有不通知被告施 作或另行請他人施作之理？是扣除「餐廳區吧台裱布2分 夾板底板」、「餐廳區廁所前方隔屏裱布2分夾板底板」 兩工項後，就木作工程部分（原工程不含追加），依據報 價表所記載之單價計算，被告完成部分之價格應為 418,7 50 元（ 163,800+223,710+70,000- 電梯口造型牆面 13,300 - 餐廳區吧台裱布 2 分夾板底板 20,500- 餐廳 區廁所前方隔屏裱布 2 分夾板底板 4,960=418,750）。 2、就雜項工程中之油漆部分，被告辯稱已完成 95% 一情， 業據證人即被告所屬工人鄭棠元、陳正雄於本院審理時分 別證稱：我們於 1 月 20 幾日退場時整棟油漆部分完成 95%，剩下 5% 就是油漆剝落還有大廳牆面油漆部分等語 （本院卷一第 173 頁及背面）；伊主要是負責油漆工作， 做到 104 年 1 月 18 日當時完工 95% 等語（本院卷一 第 174 頁），原告雖否認被告之油漆完成度有 95%，然 證人即原告另行雇用之油漆師傅陳俊雄證稱：104 年 2 月間伊受原告委託去該旅店旅館修補油漆，大約於二月份 過年前進場，當時該旅館內部油漆的狀況若以 100 分滿 分來評，裡面大約只有 2、30 分，該補土也沒有補，有 洞，有些該批土的地方也沒有批土，補土是有洞要將洞補 好，批土是在抹平之前要將整面牆批過再抹平。伊是從一 樓作到六樓，沒有全部油漆，但是如果狀況太遭就會全部 重作，局部是修補等語（本院卷二第 48 頁背面 -49 頁 ），可知該旅店之油漆已大致施作完畢，陳俊雄進場時主 要係修補油漆之瑕疵，而非施作未成部分，是被告辯稱油 漆部分已完成 95%，應屬可採。依據報價單所載之單價， 就油漆工程部分，被告完成之價值應為 827,260 元（ 870,800 × 95% =827,260）。 3、雜項工程中壁紙、地磚鋪設代工部分，因被告建議更換地 磚、壁紙，原告並未同意，故除壁紙已由被告施作小部分 外，其餘均未施作，此情業據被告自承在卷，故此兩工項
於契約終止時應認定為未施作。
（三）依上，系爭工程於104年2月2日終止時，被告就原工程完 成部分，依據報價表所載單價計算，共計1,246,010（418 ,750+827,260=1,246,010），若再加計追加之122,300元 ，總金額應為1,368,310元（126,410+122,300=1,368,310 ）。
二、被告就系爭工程已完成之部分其施工有無瑕疵？原告有無請 求被告改善瑕疵？被告有無拒絕？原告請求被告給付自行改 善瑕疵之費用是否有理由？若有，金額若干為當？（一）原告主張被告施作油漆工項時，未依照契約規定之方式施 工，導致油漆有斑駁、不均之情形，經原告要求其改善， 被告均不改善一情，除有前開證人陳俊雄之證詞外，證人 林珊如亦證稱：施工過程中伊有發現瑕疵，當時伊進去的 時候油漆已經施作一部分，油漆的部分有斑駁、脫落的情 形，104年2月1日用LINE傳送之油漆瑕疵之照片是伊當天 拍攝後傳給被告，傳完照片之後伊有和被告以電話聯絡， 被告表示如果我們無法更換壁紙、地磚，他寧願不要作等 語（本院卷二第24頁背面-25頁），並有林珊如傳送之油 漆瑕疵照片為證（本院卷一第216-221頁），原告上開主 張自堪信為實。
（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用民法第493 條第 1 、2 項分別定有明文。本件被告所施作之油漆工程有前述 之瑕疵，經原告通知修補，被告拒絕修補，則原告就其因 修補油漆瑕疵所支出之費用，自得請求被告償還。原告主 張其因修補油漆瑕疵及另行雇工所支出之費用共計714,76 0元一節，已提出明細表及相關單據為證（本院卷一第82- 92 頁），就其中五金材料、補土及相關用品、油漆、口 罩、砂紙等費用，證人陳俊雄已到庭證稱均為其修補油漆 所支出之費用及所需之材料，且皆為原告所支付等語（本 院卷二第 49 頁及背面），是上開費用共計 241,120 元 （ 1,323+6,132+84+1,733+1,586+1,465+ 4,809+2,772 +3,476+12,600+9,870+8,925+2,048+4,610+1,449+73,500 +104,738= 241,120 元），可認係原告修補油漆瑕疵所支 出之必要費用，故原告請求被告償還此部分費用，為有理 由。至於明細表中所列塑膠地板裝修工程、裱布及工資、 壁紙代工等工項，被告均未施作，已詳述如前，自無施作 後產生瑕疵之問題，且被告就此部分也未向原告請領工程 款，原告就此部分另行請他人施作所產生之費用，自難依
上開規定請求被告償還。另有關於清潔費用 95,000 元， 原告雖主張係因被告施作油漆不當，導致家具、地板沾染 油漆，因此而產生之清潔費用云云，並舉証人蘇鵬今證述 ：被告施作油漆的時候應該使用滾漆，但被告用噴漆，造 成我們的地板及家具、門扇都有被油漆噴到，當下伊有反 應，現場人員表示他們會擦掉，但是後來是我另外請人擦 掉的，才會有後續清潔費用，被告是統包整個後面全部工 程，安排調度壁紙進場同時又施作油漆，所以油漆沾染到 壁紙上面等語（本院卷二第 26 頁背面），然依據被告另 行委請之油漆師傅陳俊雄所證：蘇先生有跟我說他要求原 來的師傅要以滾漆的方式，所以也要求我也用滾漆的方式 ，但是原來的人員是以何方式施作我不清楚。伊去現場時 ，傢俱、地板有無被原來油漆污染的情形伊沒有注意等語 （本院卷二第 49 頁），及證人林珊如上述證詞中並未述 及家具、壁紙遭油漆沾染，且林珊如在以 LINE 傳送予被 告之照片中亦無家具遭沾染之部分，是原告主張因被告用 噴漆方式導致家具沾染一節，是否屬實，尚有疑問，且亦 無任何證據證明原告有先請求被告改善此部分瑕疵，此部 分費用尚難由被告負擔。另原告在明細表中列出之工程垃 圾清運費用 41,992 元，並無任何相關單據可資證明有此 支出，且此費用依據其價格應屬系爭旅店全部裝潢工程所 產生之垃圾清運費用，而被告既於104年1月28日退場後即 未再進場施作，施作現場卻仍有壁紙、水電、地磚、消防 、空調等工程繼續施作至104年2月13日，此有原告提出之 每日工作簽到表可證（本院卷一第210-215頁），是縱認 原告有支出垃圾清運費用，亦難認定係由被告施工所產生 之垃圾，是原告要求被告負擔此部分費用，亦無所據。三、被告有無遲延完工？如有，是否因可歸責於被告之事由，致 系爭工程遲延？原告請求被告給付逾期完工違約金及營業損 失，有無理由？若有，金額若干為當？
（一）原告另主張被告未依據契約之約定於 104 年 12 月 7 日 開工，且有遲延完工之情形，並提出每日工作簽到表為證 ，然為被告所否認，證人鄭棠元、陳正雄於審理時則分別 證稱：我們從 103 年 12 月 7 日就上去施作，我們先上 去4個人，因為原告說很趕，所以我們陸續有追加人手。 我們上去的時候因為隔間尚未完工，所以不需要這麼多人 力，且原告一直變更設計，工班也很零散，我們從 103 年 12 月 7 日就看能夠施作什麼就施作什麼。從 12 月 中開始大廳就一直漏水，伊有跟蘇政良的兒子（蘇鵬今） 反應，請他儘快修復，否則會影響我們施作，我們一直施
作到 104 年 1 月 20 幾號回來，當時已經完成 95 ％， 只剩下大廳的周遭牆壁油漆尚未施作及一些房間舊牆壁有 剝落的部分尚未施作，因為當時原告表示已經要開業，要 我們先退場，我們就將東西集中到一樓外面，因為原告表 示要清潔，我們工總太多，我跟原告說等他們環境全部整 理好之後我們就進來收尾，所以我們於 1 月 20 幾日退 場等語（本院卷一第 173 頁）；伊是第二批進去，於103 年 12 月底才上去施作，因為隔間要先做好，我們才可 以油漆，上去之後現場情況是石膏板隔間亂七八糟都尚未 作好，我們就只有一層層往上作，因為常常有缺石膏板， 所以我們沒有辦法一次做完。我作到 104 年 1 月 18日 當時完工 95 ％，我們就先退場。因為工總很多，油漆部 分常常會被弄髒，我們會退場是因為一樓地板要從鋪地板 ，我們要經過一樓大廳才可以上樓，所以要鋪地板所以我 們無法施作，所以我們只好先退場等語（本院卷一第174 頁）。是依據上開證人之證詞，再參照原告自行提出之每 日工作簽到表，顯示該旅店之隔間工程至 104 年 1月 15 日仍有施作（本院卷一第 206 頁），足證被告辯稱係因 現場隔間工程未施作完成導致進度落後一節，確屬可採。（二）按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延之責任，民法第 230 條規定甚詳。又系爭契約第 六條第三項約定：「倘因不可抗力之事變，或其他不能歸 咎於乙方（被告）之事故致工程進行受影響時，應經甲乙 雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核 算延長工期。」查系爭工程因受隔間工程未完工之影響而 遲延，在隔間工程施作完畢前自難認有可歸責於被告之事 由，則由隔間施作完畢再加計合理工期10天，被告之施工 期限應延長至104年1月25日。而被告於104年1月28日退場 後，已完成油漆工程95% 及大部分木作工程，其餘未完成 之壁紙、地磚鋪設，及小部分木作、油漆工程，原告已另 委由他人於104年2月12日前施作完成，此情為原告所自陳 （本院卷二第22-24頁背面），原告並將上開另行施作之 費用列於修補費用明細表中（本院卷一第82頁），是自10 4年2月12日原應由被告完成之部份亦已全部完工，自104 年1月26日計算至104年2月12日，被告共遲延工期18天， 依據系爭契約第十一條第一項所約定按工程總價款千分之 一加以計算，被告應支付之逾期罰款共計30,542元（ 1,696, 760元×18×0.001=30,542元，元以下四捨五入） 。
（三）又工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。
若工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損 害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。原告另主張被告 施作之房間部分之油漆工程尚未完成，直至104年11月間 始委請他人施作完成完成云云，然被告退場時，就油漆部 分已完成95%，陳俊雄進場時主要係修補油漆之瑕疵，而 非施作未成部分，已詳如前述，而被告其餘未完成之壁紙 、地磚鋪設，及小部分木作、油漆工程，原告亦另委由他 人於104年2月12日前施作完成，亦詳述如前，是原告嗣後 縱有委請他人繼續修補油漆之瑕疵，亦屬工程完工後瑕疵 修補、減少價金或損害賠償請求之瑕疵擔保責任問題，尚 不影響已完工之認定。況依據證人陳俊雄所證：過年前伊 是作到蘇先生叫我不要作了，當時依我來看還不行，房間 油漆還有色差，顏色都是原施工人員跟蘇先生說品牌及顏 色，伊就按照之前的顏色及品牌去叫貨，但是伊修補塗上 去之後顏色有落差，蘇先生當時趕著要開店，所以就說暫 時先這樣，後來經過一段時間，蘇先生有叫伊去估價重新 刷一次，但是後來沒有叫伊再去重刷一次，至於有無叫別 人我不清楚等語（本院卷二第49頁背面），足證系爭旅店 房間之色差係由原告另行委由他人改善所造成，原告主張 修補此部份瑕疵之費用應由被告負擔，亦非合理。（四）查被告所應施作之系爭工程已於 104 年 2 月 12 日完工 ，而原告自陳系爭旅店於104年1月12日開幕，是被告雖有 遲延完工之情形，但並未影響原告之營運，至於房間修補 油漆所產生色差之瑕疵，並非被告施工所造成，已如前述 ，故原告稱有部分房間直至104年11月全部修繕完畢始能 營運部分，亦非可歸責於被告，是原告主張被告應賠償其 營運之損失，難認有理。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並 無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影 響；承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具 備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定 作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74 年台上字第1769號判決意旨參照）。查系爭契約終止時，被 告就系爭工程加計追加部分，依據報價表所載單價計算，共 計1,368,310元，扣除原告原已支付之800,000元，原告尚應 給付被告568,310元，原告雖於104年2月2日終止系爭契約， 然對於被告得依終止前之承攬契約請求原告給付之報酬請求 權並不生影響。而原告雖可請求被告償還修補費用及給付遲
延違約金共計271,662元（241,120+30,542=271,662），然 被告已於審理時表示要以對原告之承攬報酬請求權與原告上 開請求權相抵銷，經抵銷後，原告已不得再對被告為請求。 是原告請求被告給付1,000,000元及遲延利息，於法難認有 據，其訴應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回之。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 78 條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
民事第一庭法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
書記官 李宗諺
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