臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳愛策
陳炳和
共 同
選任辯護人 謝國允律師
上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度
偵字第20387 號、104 年度偵字第21927 號），本院判決如下：
主 文
陳愛策共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳炳和共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、陳愛策、陳炳和為父子，其二人前於民國103 年間，因違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院103 年度簡 字第3447號判決各判處有期徒刑3 月確定，陳愛策於104 年 2 月10日易科罰金執行完畢，陳炳和則於同年7 月6 日易科 罰金執行完畢，仍不知悔改。陳愛策為高雄籍漁船「源陞財 號」（編號：CT3-3807號，登記漁業根據地為小港臨海新村 ，登記船主為陳錦慧）單船拖網漁船之船長、陳炳和則為該 船輪機長。陳愛策、陳炳和均明知中華民國船舶，非經主管 機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於未經許可，航 行至大陸地區之犯意聯絡及行為分擔，為下列行為： ㈠由陳愛策駕駛該漁船搭載陳炳和，於104 年4 月12日晚間9 時49分許，自高雄港中和安檢所報關出港後，再推由亦具駕 船經驗及資格之陳炳和接替駕駛，未經許可，於同年月14日 凌晨4 時24分許，駛入我國領海12海浬以外之東經117 度35 分38.09 秒；北緯23度43分3.22秒，即距離中國大陸地區福 建省銅陵鎮約2.84海浬之中國大陸地區公告領海水域範圍內 停泊後，停留至同年5 月20日下午6 時許始返航，並於同年 月21日下午4 時29分許，自高雄港中和安檢所進港。
㈡由陳愛策駕駛該漁船搭載陳炳和，於104 年7 月14日早上6 時47分許，自高雄港中和安檢所報關出港後，再推由亦具駕 船經驗及資格之陳炳和接替駕駛，嗣於同年月15日早上10時 45分許，駛入我國領海12海浬以外之東經117 度35分58.95 秒；北緯23度42分51.89 秒，即距離中國大陸地區福建省銅 陵鎮約4.158 海浬之中國大陸地區公告領海水域範圍內停泊 ，並於停泊期間，以不詳代價向不詳人士購買含花蛤（學名 ：Gomphina veneriformis ）總重7,753.9 公斤漁獲（此部 分不能證明成立走私罪，理由詳後述），俟二人在該附近海 域停滯至同年8 月24日中午12時15分許始返航，並於同年月 25日下午2 時46分許，自高雄港中和安檢所進港。嗣經警掌 握其二人進港時間後，於其二人進港時，當場查獲上情，並 扣得花蛤7,753.9 公斤（此部分不能證明為管制物品，理由 詳後述）及沙白（非管制物品）3,170.56公斤，並均責付予 陳愛策保管。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 （下稱海巡署）南部地區巡防局及高雄市政府警察局刑事警 察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
（壹）程序方面（證據能力之判斷）：
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 之情形，檢察官、被告二人及其選任辯護人於本院審理時 均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第51頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當 取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具 有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證 據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
（貳）實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
㈠訊據被告陳愛策、陳炳和固不否認其二人為父子關係，被告 陳愛策為高雄籍漁船「源陞財號」（編號：CT3-3807號，登 記漁業根據地為小港臨海新村，登記船主為陳錦慧）單船拖
網漁船之船長、被告陳炳和則為該船輪機長，被告陳愛策有 駕駛「源陞財號」漁船搭載被告陳炳和，分別於上開事實一 、㈠、㈡所示時間，自高雄港中和安檢所報關出海及進港， 惟均矢口否認有何未經主管機關許可，航行至大陸地區之犯 行，均辯稱渠等沒有航行至大陸地區，花蛤、沙白均是渠等 自行捕獲云云，被告陳愛策並辯稱：在海巡時，因做筆錄時 間很久，我想趕快離開才說是用買的云云（見本院審訴字卷 第50頁）；選任辯護人則為被告二人辯稱：「源陞財號」漁 船之航行紀錄器於104 年8 月24日入港後，至同年9 月份要 出港前去加油時，才發現有故障，航行紀錄器之內容有可能 是完全不能採信的。又縱認被告有航行至大陸地區，依據規 定，應受處罰的是船長，及駕駛船隻之人，本件根據出港資 料，船長是被告陳愛策，不是被告陳炳和，應該處罰的是船 長即被告陳愛策，而非被告陳炳和云云。
㈡經查：
⒈上開事實一、㈠、㈡，業據被告陳愛策就事實一㈡部分，於 警詢時供稱：我船上的揚繩（網）機等漁具有在使用，原先 我們自己捕獲約兩噸花蛤跟沙白，但因為風浪不好，我們開 往中國大陸福建省裡面某湖，當地有人向我們兜售花蛤5 公 噸跟少量沙白，我們以一公斤新臺幣（下同）15元向當地人 購買五公噸花蛤及少量沙白，總共支付7 萬5 千元整等語（ 見警二卷第8 頁），於偵查時就檢察官詢問其104 年8 月25 日載花蛤、沙白進入臺灣之花蛤、沙白來源時，供稱：我去 3 、4 天，抓到2 、3 噸，其餘是去大陸買的等語（見104 年度偵字第20387 號卷《下稱偵二卷》第2 頁背面），已坦 承有駕駛「源陞財號」漁船至大陸地區福建省內某湖泊，向 當地人購買花蛤與沙白。被告陳炳和於警詢及偵查時亦供稱 ：出海期間都是由我及我爸陳愛策互相替換開船；二人輪流 駕駛；查獲的漁貨，我們自己抓的超過5 噸，有些是我父親 在海中向他人購買等語（見警二卷第2 頁、偵二卷第3 頁背 面），並有海巡署安檢資訊系統擷取畫面、船員名單、漁船 進出港紀錄明細、本國漁船基本資料明細各1 份（見警一卷 第9 頁至第10頁、警二卷第27頁至第29頁）、行政院農業委 員會漁業署（下稱漁業署）104 年8 月6 日漁二字第000000 0000號函暨航行紀錄器檔案列印資料、104 年度9 月14日漁 二字第0000000000號函暨航行紀錄器檔案列印資料、GOOGLE MAP 擷取照片2 張（見104 年度他字第6278號卷《下稱偵一 卷》第4 頁至第5 頁、104 年度偵字第21927 號卷《下稱偵 三卷》第33頁至第45頁、第56頁至第67頁、第68頁至第75頁 、第77頁）、海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索、扣押
筆錄、扣押物品目錄表、責付物品代保管單各1 份（見警三 卷第40頁至第45頁）及查緝照片15張（見警三卷第32頁至第 39頁）在卷為憑，堪以認定。
⒉被告二人及渠等選任辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，惟查 ：
⑴被告陳愛策於準備程序時雖辯稱在海巡時因做筆錄時間很 久，其想趕快離開才說是用買的云云（見本院審訴字卷第 50頁），惟由被告陳愛策、陳炳和均供稱海巡做筆錄時沒 有說其二人不承認就不放行等語（見本院審訴字卷第51頁 ），及被告陳愛策於104 年8 月26日檢察官偵訊時亦供稱 104 年8 月25日查獲之花蛤、沙白，其中抓到2 、3 噸， 其餘是去大陸買的等語（見偵二卷第2 頁背面），亦與其 在警詢時陳述相符，足見海巡署警員並無不法取供之情形 ，被告二人之陳述均是出於任意性，且與詢問時間無關， 被告陳愛策此項辯詞顯為事後卸責之詞，不足採信。 ⑵選任辯護人雖為被告陳炳和辯稱沒有證據證明船隻航行至 大陸地區是由被告陳炳和駕駛云云。然被告陳炳和於警詢 及偵查時均已供稱其與被告陳愛策是二人輪流交替駕駛該 船，已坦承其有駕駛「源陞財號」漁船之事實，被告陳炳 和於本院審理時亦供稱104 年4 月與7 月二次一樣，都是 一人休息約3 小時就換人駕駛等語（見本院訴字卷第107 頁背面），且與被告陳愛策於本院審理時供稱104 年4 月 12日出海時，其在船上睡覺時，由陳炳和看船，他可以自 己控制；104 年7 月出海那次，其和陳炳和輪流休息等語 （見本院訴字卷第106 頁背面至第107 頁），茲以渠二人 此部分先前所為之陳述與一般在海上長途活動之人，因受 個人之體能、專注力限制及安全之考量，除有特別原因， 幾無不由具駕駛能力乘員相互支援接替駕駛之常理相符， 堪可採信。足認被告陳炳和確有於前揭事實一、㈠、㈡所 示出海期間，與被告陳愛策輪流接替駕駛「源陞財號」漁 船之情事。
⑶又辯護人辯稱「源陞財號」漁船於104 年9 月份要出港前 去加油時才發現該船航程紀錄器（VDR ）故障一節，固有 漁業署105 年5 月23日漁二字第0000000000號函1 份在卷 為憑（見本院訴字卷第78頁）。但依照該函文所示「二、 查小港區漁會於104 年9 月8 日派員檢測原裝設之VDR ( CTP-FB1255 )拆裝簽收單，勾選該船VDR 顯示不正常，因 未附VDR 故障情形之照片，僅有更換該船VDR 備品（CTP- FB0896) 備品完成後之照片，爰無法得知VDR 顯示不正常 之情形為何。三、另影響VDR 無法正常定位或接收之因素
，可能為GPS 天線故障或船上之其他設備（如漁探機等） 干擾，或人為蓄意關閉VDR 供電電源，惟無法得知該船VD R 故障原因。」，無從認定104 年9 月8 日發現「源陞財 號」漁船之航程紀錄器顯示不正常之情形為何。且若如辯 護人所稱該船是在104 年9 月份要出港前去加油時始發現 航程紀錄器故障，則在上開事實一、㈡被查獲後十幾天之 後，且事實一、㈠、㈡所示「源陞財號」漁船於104 年4 月12日、104 年7 月14日出港前理應均需要加油，當時均 未發現航程紀錄器有故障，且此二次航行均有VDR 航跡資 料（見偵三卷第33頁至第45頁、第58頁至第65頁），自無 從認定上開事實一、㈠、㈡所示航程期間，「源陞財號」 漁船之航程紀錄器有何故障，或因故障而影響其紀錄正確 性之情事。
⒋從而，被告二人所辯均不足採，本案事證明確，被告二人犯 行足堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或 船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第 28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項 規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百 萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船 舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定 者，處罰船長或機長或駕駛人，臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第80條第1 項定有明文。而船舶指揮固由船長負責， 船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員 ，並得為必要處置；而船舶之輪機長與船員，亦非臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體 ，然如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共謀違反 同條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第 80條第1 項前段之罪。核被告陳愛策、陳炳和所為，均係犯 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同 條例第80條第1 項規定處斷。被告陳愛策與被告陳炳和有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳炳和固非臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體 ，但因與具有該犯罪主體身分之被告陳愛策共同違反同條例 第28條第1 項規定，航行至大陸地區，仍應均依刑法第31條 第1 項之規定，與被告陳愛策論以共同正犯。被告二人先後 2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告陳愛策、陳炳和二人，前於103 年間，因違反臺灣地區 與大陸地區人民關係條例案件，經本院103 年度簡字第3447
號判決各判處有期徒刑3 月確定，被告陳愛策於104 年2 月 10日易科罰金執行完畢，被告陳炳和則於同年7 月6 日易科 罰金執行完畢，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份及刑案資料查註紀錄表各1 份在卷為憑（見本院訴字 卷第160頁至第168頁、偵三卷第10頁背面、第16頁背面）。 被告陳愛策於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，共2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。被告陳炳和於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯事實一、㈡所示有期徒刑以上之罪，就事實 一、㈡部分為累犯，應就事實一、㈡之罪，依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
㈢刑罰裁量：
審酌被告陳愛策與陳炳和於上開時間，為「源陞財」號漁船 之船長、輪機長，綜理船上事務，未經許可即擅自駕駛船舶 行至大陸地區，無視於臺灣地區與大陸地區船舶往來仍有相 當之管制，所為固不足取；惟念及漁業資源日益枯竭、捕獲 魚貨不足，漁民駕駛漁船非法進入大陸地區買魚或捕魚，並 非罕見，考量被告二人駕駛上開船舶2 次非法進入大陸地區 之犯罪情況動機，及被告陳愛策自陳13歲開始當漁民，國小 畢業，家有太太、媳婦、二個孫子；被告陳炳和自陳為漁民 、高職畢業，與父母、妻兒同住（見本院訴字卷第110 頁背 面）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第 1 項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執 行之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
本件被告二人所駕駛之「源陞財號」漁船，雖為供犯罪所用 之物，但因登記船主為陳錦慧，有本國漁船基本資料明細1 紙附卷可稽（見警三卷第50頁），非屬犯罪行為人，爰不予 宣告沒收。至於被告二人於事實一、㈡所示時間自高雄港中 和安檢所進港時被查扣之沙白、花蛤，因不能證明有構成犯 罪（理由詳後述），亦不能認為係犯罪所得，亦無從宣告沒 收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳愛策與陳炳和二人均亦明知魚類、甲 殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第 3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機 關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品 之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超 過10萬元或其總重量逾1,000 公斤者，為管制進口物品，竟 為自大陸地區購買漁獲，再私運進入臺灣地區，共同基於自
大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由被告 陳愛策駕駛該漁船搭載其二人，於104 年7 月14日早上6 時 47分許，自高雄港中和安檢所報關出港後，再推由亦具駕船 經驗及資格之被告陳炳和接替駕駛，嗣於同年月15日早上10 時45分許，駛入我國領海12海浬以外之東經117 度35分58.9 5 秒；北緯23度42分51.89 秒，即距離中國大陸地區福建省 銅陵鎮約4.158 海浬之中國大陸地區公告領海水域範圍內停 泊（違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條未經許可 航行至大陸地區規定，而犯同條例第80條第1 項規定論以未 經許可航行至大陸地區之罪部分，業經本院判處罪刑如前揭 有罪部分），並於停泊期間，向不詳人士購買活花蛤（學名 ：Gomphina veneriformis ）總重7,753.9 公斤之逾公告數 額管制物品漁獲，俟二人在該附近海域停滯至同年8 月24日 中午12時15分許始返航，並於同年月25日下午2 時46分許， 自高雄港中和安檢所進港。嗣經警掌握被告二人進港時間後 ，於其二人進港時，當場查獲上情，並扣得活花蛤7,753.9 公斤及沙白（非管制物品）3,170.56公斤，並均責付予被告 陳愛策保管。因認被告二人此部分涉犯懲治走私條例第12條 、第2 條第1 項之走私罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76 年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。三、起訴意旨固以被告陳愛策、陳炳和於警詢及偵查中之供述， 並有行政院農業委員會88年9 月7 日( 88) 農漁字第000000 00號函、行政院農業委員會漁業署102 年2 月23日漁二字第 0000000000號函、行政院農業委員會漁業署104 年8 月6 日 漁二字第0000000000號函暨航行紀錄器檔案列印資料、104 年度9 月14日漁二字第0000000000號函暨航行紀錄器檔案列 印資料、GOOGLE MAP擷取照片2 張、行政院農業委員會水產 試驗所104 年9 月10日農水試海字第0000000000號函、財政 部關務署104 年10月7 日台關緝字第0000000000號函、海巡
署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、責付物品代保管單及查緝照片15張在卷，為其主要論 據。
四、訊據被告陳愛策、陳炳和固不否認被告陳愛策為高雄籍漁船 「源陞財號」（編號：CT3-3807號，登記漁業根據地為小港 臨海新村，登記船主為陳錦慧）單船拖網漁船之船長、被告 陳炳和則為該船輪機長，由被告陳愛策駕駛該漁船搭載被告 陳炳和，於104 年7 月14日早上6 時47分許，自高雄港中和 安檢所報關出港，該船於同年8 月25日下午2 時46分許，自 高雄港中和安檢所進港。嗣經警方於其二人進港時，當場查 扣花蛤7,753.9 公斤及沙白（非管制物品）3,170.56公斤， 並均責付予被告陳愛策保管等情，惟均堅決否認有何走私犯 行，均辯稱：渠等沒有去大陸，扣案花蛤是渠等自己從海底 捕獲等語。選任辯護人則為被告二人辯稱：㈠本件依據關稅 局之回文，必須是活花蛤才有違法問題，但依據卷內資料， 並無資料顯示本件查獲花蛤是活的。由本件扣案清單中，海 巡人員記載重量時，特別標註「不含冰水」，顯然當時是有 冰水，被告主張船隻入港時，花蛤與沙白是冰過的。本件水 產試驗所只有鑑定種類，沒有鑑定是否為活的，偵查中並無 證據。㈡農委會有函文認為每天捕獲300 公斤是可能的。本 件被告二人此次出海近40多天的時間捕獲數量7000多公斤不 為過，不能排除被告辯稱是自己捕獲的可能性。花蛤產地不 是只有臺灣沿岸，包括澎湖、金門，產區還包含往下延伸到 淺海，不是只有潮間帶才有。檢察官的指控還有合理懷疑的 空間。被告一開始會承認是因為擔心東西臭掉、船隻被查扣 等等，但是也有說部分是自己抓的，有部分是買的，表示當 時是為了配合海巡之調查，有關走私罪部分可能沒辦法產生 犯罪之確信等語。
五、經查：
㈠私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金；自大陸地區私運物品進入臺灣地 區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進 口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第2 條第 1 項及第12條定有明文。則走私罪之成立要件，須以私運「 管制物品」為要件，而管制物品品項及管制方式則是由行政 院依同條例第2 條第3 項規定公告。
㈡本次被告二人於事實一、㈡所示104 年8 月25日下午2 時46 分許，駕駛「源陞財號」漁船，自臺灣地區高雄港中和安檢 所進港後，經安檢人員查獲花蛤7,753.9 公斤、沙白3,170. 56公斤一節，業經本院認定如前。其中沙白部分非屬管制物
品，亦經檢察官於起訴書敘明。故本件有爭執者，為扣案之 花蛤是否為管制物品。若扣案花蛤非為管制物品，被告二人 之行為即不構成走私罪。若扣案花蛤為管制物品，始有進一 步判斷係被告二人所捕獲，或是被告二人自大陸地區購入之 必要。
㈢起訴意旨固以行政院農業委員會水產試驗所104 年9 月10日 農水試海字第0000000000號函（見偵三卷第21頁）、財政部 關務署104 年10月7 日台關緝字第0000000000號函（見偵一 卷第105 頁至第106 頁）主張扣案花蛤7,753.9 公斤為管制 物品。惟依上開財政部關務署函文所示，物品是否屬行政院 依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告「管制物品管制品項 及管制方式」所列之「管制進口物品」，應視其是否符合「 一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之 海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品，其完稅價格總額 超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者」而定，該函文 提供之判斷參考為：⒈物品如係「活花蛤」（學名：Gomphi na veneriformis ) 」，應歸列稅則號別0307.71.90.10-3 號，其輸入規定為「F01 」及「MWO ：大陸物品不准輸入」 ，屬稅則第3 章之範疇。⒉另查「生鮮或冷藏花蛤」歸列稅 則號別第0307.71.90.90-6 號及「活、生鮮或冷藏菲律賓簾 蛤（學名：Ruditapesphilippinarum）」歸列稅則號別第03 07.71.20.00-0 號，其輸入規定代號均為「F01 」，屬准許 進口之大陸物品。是以，本兩類物品雖為海關進口稅則第1 章至第8 章物品，惟並無大陸物品不准輸入之規定，未符合 上開公告管制物品之要件（見偵一卷第105 頁正、反面）。 而「依據海關進口稅則，活花蛤應歸列貨品分類號列第0307 .71.90.10-3 號『活蛤（含鳥蛤及赤貝）』項下，輸入規定 『MW0 』、『F01 』。生鮮或冷藏花蛤應歸列第0307.71.90 .90-6 號『生鮮或冷藏蛤（含鳥蛤及赤貝）』項下，輸入規 定『F01 』。冷凍花蛤應歸列第0307.79.19.90-6 號『其他 冷凍蛤、鳥蛤及赤貝，但未燻製』項下，輸入規定『F01 』 。三者分屬不同海關進口稅則，活花蛤不包含冷凍或冷藏之 生鮮花蛤。」，「另依據『國際商品統一分類制度註解』第 三章總則第二段詮釋，『冷藏』係指一產品其溫度一般降至 0 °C 左右，而該產品尚未凍結之意。『冷凍』係指一產品 被冷卻至低於其冰點以下，而完全被凍結者。綜此，活花蛤 應指尚未死亡具有生命力之花蛤。」，有財政部關務署高雄 關105 年5 月17日高普業一字第0000000000號函1 份附卷可 稽（見本院訴字卷第75頁）。故僅有「活花蛤」為管制物品 ，冷藏、冷凍花蛤則非屬管制物品。
㈣由起訴意旨所述，「源陞財號」漁船係於104 年8 月24日中 午12時15分許返航，同年月25日下午2 時46分許，自高雄港 中和安檢所進港，期間已超過1 日，依常情，水產生物在此 種狀態下，是否依然存活，已非疑無。況此部分復未具檢察 官為進一步之舉證。則本件被告二人所進口者究為活花蛤， 亦或是已經死亡之冷藏或冷凍花蛤，即非無疑。 ㈤從而，檢察官既不能證明被告二人確有前揭公訴意旨指訴之 犯罪事實，揆諸前揭說明，應認為不能證明被告二人有此部 分之犯罪，本應為被告二人無罪判決之諭知，惟檢察官認此 部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑之事實一、㈡部分， 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 鄭珮玟
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 林君燕
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。