臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡育哲
選任辯護人 張啟祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵緝字第451 號），本院判決如下：
主 文
蔡育哲犯附表一所示之販賣第一級毒品罪，共拾貳罪，各處如附表一各項編號主文欄所載之刑。應執行有期徒刑拾柒年。其餘被訴如附表三所示之販賣第一級毒品部分均無罪。 事 實
一、蔡育哲明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分 別基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所持有之門 號0000000000、0000000000( 起訴書誤載為0000000000) 號 行動電話作為聯絡交易毒品之工具，並分別於如附表一編號 1 至12所示之時間、地點，各以如附表一編號1 至12所示方 式、數量、金額，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編 號1 至12所示之人，共12次。嗣於民國104 年11月9 日上午 11時15分許，經警持本院核發之104 年度聲搜字第1689號搜 索票至蔡育哲位於高雄市○○區○○路0 巷00號之住處執行 搜索，當場扣得蔡育哲所有供本件販賣第一級毒品海洛因犯 罪所用之如附表二編號1 、2 所示之物，另扣得其所有而與 本案無關之如附表二編號3 至8 所示之物，蔡育哲則迄至10 5 年3 月23日下午9 時50分許，始為警緝獲到案，而查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用之言詞及書面等各項證據資料，檢察官、被告蔡 育哲及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意具有證 據能力( 見本院105 年度訴字第350 號卷〈下稱訴字卷〉第 36頁背面、第93頁正面) ，本院復審酌該等言詞或書面陳述 等證據作成時之狀況，並無違法或不當之情形，且以之作為 本案論罪之證據，均與本件待證事項具有相當關聯性，則依 前開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如附表一編號1 至11所示犯行部分：
㈠如附表一編號1 至5 、9 至11所示之犯罪事實，業據被告於 本院審理中供認在卷( 見訴字卷第92頁背面、第108 頁背面 至第109 頁正面) ，及如附表一編號6 至8 所示之犯罪事實 ，亦經被告於偵查及本院審理中均坦認不諱( 見臺灣高雄地 方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉104 年度偵緝字第451 號 卷〈下稱偵緝卷〉第29頁背面至第30頁正面、第50頁正面、 訴字卷第92頁背面、第108 頁背面至第109 頁正面) ，核與 證人孫玄治、陳冠宏、林芝華、江炳廷於警詢、偵查中所證 述之情節均大致相符( 見高雄市政府警察局刑事警察大隊〈 下稱刑事警察大隊〉高市警刑大偵八字第00000000000 號卷 〈下稱警一卷〉第2 至4 、26、27、34至37、45至48頁、高 雄地檢署104 年度偵字第29783 號卷〈下稱偵卷〉第19至21 頁、第62頁背面、第63、64頁、第114 頁正面、第139 頁背 面至第140 頁正面) ，並有陳冠宏指認被告之指認照片、被 告所使用之門號0000000000號行動電話與陳冠宏所使用之門 號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、林 芝華及江炳廷指認被告之指認照片、被告所使用之門號0000 000000號行動電話與江炳廷所使用之門號0000000000號行動 電話、號碼000000000 號公用電話之通訊監察譯文、孫治玄 指認被告之指認照片、被告所使用之門號0000000000號行動 電話與孫玄治所使用之門號0000000000號行動電話、號碼00 0000000 、000000000 號公用電話之通訊監察譯文、本院10 4 年度聲搜字第1689號搜索票、刑事警察大隊104 年11月9 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院104 年度聲監字第 977 號通訊監察書暨電話附表( 監察門號：0000000000號行 動電話) 、104 年度聲監續字第1439、1715、2027號通訊監 察書暨電話附表( 監察門號：0000000000號行動電話) 、10 4 年度聲監字第2129號通訊監察書暨電話附表( 監察門號： 0000000000號行動電話) 、104 年度聲監續字第2568號通訊
監察書暨電話附表( 監察門號：0000000000號行動電話) 各 1 份在卷可稽( 見警一卷第7 、19至24、29、39至43、51至 57、63至66頁、訴字卷第61、62、65至68、68-3至68-8頁) ，復有被告所有之如附表二編號1 、2 所示之SAMSUNG 廠牌 手機1 支( 序號000000000000000 ，含門號0000000000號之 SIM 卡1 枚) 、夾鏈袋1 包等物扣案可資佐證。而上開扣案 之SAMSUNG 廠牌手機1 支( 序號000000000000000 ，含門號 0000000000號之SIM 卡1 枚) ，係供被告作為本件如附表一 編號1 至11所示之販賣第一級毒品犯罪之聯絡工具，另扣案 之如附表二編號2 所示之夾鏈袋1 包則係供被告分裝其所販 賣海洛因所用之物等情，業經被告於本院審理中供承在卷( 見訴字卷第37頁背面至第38頁正面) ，綜此以觀，足認被告 此部分任意性之自白，應核與事實相符，足堪採認。 ㈡至被告雖於本院審理中辯稱：伊都是賠錢賣，伊都沒有賺到 錢，也沒賺到價差或量差云云( 見訴字卷第108 頁面至第10 9 頁正面) 。惟按販賣毒品行為，以行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成；而販賣毒品為政 府嚴查之違法行為，販賣之實際利得，委難察得實情，販賣 者以價差或量差謀取利潤之方式雖異，然為圖營利則同一。 兼以販賣毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責 甚高，毒品量微價高，販毒者確有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，焉能甘冒重刑而販賣，而以平價或低價甚或無利益販 賣毒品之理( 最高法院著有104 年度臺上字第3381號判決意 旨可資參照）。查證人孫玄治、陳冠宏、林芝華、江炳廷業 於警詢及偵查中分別證稱係各以如附表一編號1 至11所示之 金額，各向被告購買海洛因施用，一手交錢，一手交貨等語 ，業如前述；又參之被告於本院審理中復已明確供認：伊確 有分別向該等證人收取各如附表一編號1 至11所示之毒品價 金在卷，前已述及，基上足認被告顯有營利之意圖甚明，從 而，堪認被告此部分所辯，難以採信。基上所述，被告所為 如附表一編號1 至11所示之販賣一級毒品海洛因犯行，事證 已臻明確，均堪以認定。
二、如附表一編號12所示犯行部分：
訊據被告固不否認其有於如附表一編號12所示之時間，以其 所持用之門號0000000000號行動電話與證人曾啟貞所持用之 門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有何此 部分販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：伊係先後以手機 或SIM 卡或現金2,500 元跟曾啟貞購買海洛因，手機部分約 交換價值2,500 元的海洛因，另SIM 卡部分交換1,500 元的 海洛因，交易地點都在伊與曾啟貞位於典寶橋的租屋處云云
(見訴字卷第12頁背面至第13頁正面、第36頁正面) ；復於 本院審理中辯稱：104 年7 月21日該次通聯，是曾啟貞要向 伊拿之前放在伊住處的半個檀香云云( 見訴字卷第109 頁背 面、第111 頁正面) 。經查：
㈠被告有於如附表一編號12所示之時間，以其所持用之門號00 00000000號行動電話與證人曾啟貞所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫之事實，此為被告所不爭執( 見訴字卷第37 頁背面至第38頁正面) ，並經證人曾啟貞於警詢、偵查及本 院審理中證述明確( 見偵卷第143 頁背面至第144 頁正面、 第152 頁背面、訴字卷第94頁正面及背面) ，復有曾啟貞指 認被告之指認照片、被告所使用之門號0000000000號行動電 話與曾啟貞所使用之門號0000000000號行動電話於104 年7 月21日之通訊監察譯文、本院104 年度聲監字第2129號通訊 監察書暨電話附表( 監察門號：0000000000號行動電話) 、 104 年度聲監續字第2568號通訊監察書暨電話附表( 監察門 號：0000000000號行動電話) 各1 份附卷可按( 見偵卷第14 6 頁背面、訴字卷第68-5至68-8頁) ，是此部分之事實，應 可認定。
㈡證人曾啟貞於警詢中證稱：伊大約從104 年7 月至同年9 月 間曾向被告購買毒品，伊所使用行動電話與被告所使用行動 電話於104 年7 月21日下午11時59分58秒的通話內容，就是 伊跟被告購買新臺幣( 下同) 2,500 元海洛因，重量約0.6 公克，通話中內容中「半個」的意思就是0.6 公克，伊該次 購買的海洛因，施用後有毒品的反應等語( 見偵一卷第143 頁背面至144 頁正面) ；其復於偵查中證述：伊所使用行動 電話與被告所使用行動電話於104 年7 月21日下午11時59分 58秒的通話內容，是伊向被告聯絡購買1 包海洛因2,500 元 ，毒品是用透明夾鏈袋包裝，交易地點是在被告彌陀住處， 伊有施用該次所購買海洛因，伊確定是海洛因，當時接電話 及出面與伊交易都是被告本人等語( 見偵一卷第152 頁背面 ) ；綜觀證人曾啟貞此部分證述，就其與被告該次以行動電 話聯繫後，其2 人間交易海洛因之相關過程及購買毒品數量 、金額等節，前後所數均大致相同，可堪認定。復佐以被告 所使用之門號0000000000號行動電話與曾啟貞所使用之門號 0000000000號行動電話於104 年7 月21日之通訊監察譯文內 容：「B ( 曾啟貞，下同) ：你那個現在有沒有在那？A(被 告，下同) ：有阿，我在家。B ：我過去，先載半個給我， 我再半個給你，有嗎？A ：喔，好啦。」等節( 見偵卷第14 6 頁背面) ，基此可見證人曾啟貞於偵查中前揭所證「半個 」即指購買重量0.6 公克的海洛因等情，應屬可採。由此益
徵證人曾啟貞上開所為證述，應與事實相符，足堪採信。 ㈢至證人曾啟貞於本院審理中雖曾證稱：伊與被告係一起出資 向他人購買海洛因，伊與被告各出資2,500 元，伊拿錢拜託 被告，被告再載伊去向藥頭購買毒品，因為伊先跟被告要毒 品，後來知道毒品的錢很貴，伊才跟被告說如果被告要拿毒 品的話，伊就跟被告一起合資購買，伊總共跟被告拿3 次毒 品，因為伊沒有認識的藥頭，被告騎車載伊去向藥頭購買毒 品，伊於偵查中供述並非請被告代購毒品或與被告合資購買 毒品，可能是因為去年11月份伊與被告因租屋問題發生爭執 ，伊正在氣頭上，所以亂說云云( 見訴字卷第94頁正面及背 面、第96頁背面) 。然參以前揭被告與證人曾啟貞該次通訊 監察譯文內容，顯見並無被告與證人曾啟貞有關合資購毒任 何對話內容，甚為明確，則證人曾啟貞上揭所證與被告合資 購毒一節，是否屬實，即非無疑。復觀以證人曾啟貞於本院 審理中另證稱：伊與被告剛認識時，第1 次伊拜託被告幫伊 拿毒品時，是伊到被告住處拿毒品，之後2 次都是被告騎機 車載伊去岡山拿毒品，但伊並沒有看到被告的毒品上游是誰 ，所以第1 次是被告就直接幫伊將毒品買回來後，伊再跟被 告拿毒品，該次伊有拿2,500 元給被告，這次不是跟被告合 資的等語( 見訴字卷第94頁背面至第95頁正面) ；再參以證 人曾啟貞於本院審理中，經本院再次訊問有關其與被告該次 交易毒品詳細情形，其復證稱：伊與被告於104 年7 月21日 該次通聯內容所指「半個」，應該是伊第1 次跟被告拿毒品 ，因為伊先打電話給被告詢問被告那裡有沒有毒品，先給伊 「半個」，半個就是1 包海洛因，當時伊還在工作，後來被 告回來時，就將毒品放在住處桌上，伊在被告住處以針筒注 射施用毒品後，伊詢問被告毒品多少錢，被告說2,500 元， 伊就放2,500 元在桌上，並拿走桌上剩下的海洛因，在伊第 1 次向被告拿毒品之前，伊並未有將海洛因放在被告住處未 取回之情形，伊亦不曾販賣海洛因予被告等語( 見訴字卷第 94頁正面、第97頁背面至第98頁正面、第102 頁正面) 。綜 觀證人曾啟貞於本院審理中此部分所為證述，可見其所先前 所證與被告合資購毒一節，顯非事實，而應以其後所證述之 情節，與前開通訊監察譯文所載通聯內容較為相符，而可資 為信。
㈣另被告於偵查中辯稱：因為曾啟貞曾將海洛因寄放在伊住處 ，所以曾啟貞在通話表示「半個」，係要向伊取回之前放在 伊住處的海洛因云云( 見偵緝卷第50頁) ，其又於本院準備 程序辯稱：係伊向曾啟貞購買海洛因，並非伊販賣海洛因予 曾啟貞云云( 見訴字卷第36頁正面) ；復於本院審理中辯稱
：「半個」係指檀香，伊在偵查中正在藥癮戒斷期間，所以 記憶不清，伊之前辯稱曾啟貞販賣海洛因給伊，係伊亂說的 云云( 見訴字第37頁正面、第109 頁背面至第110 頁正面、 第111 頁正面及背面) ，基上可見被告前後所供互不一致， 顯無可採；況證人曾啟貞亦於本院審理中否認伊於第1 次與 被告交易毒品之前，曾有寄放毒品在被告住處之情形，及亦 明確供述：伊未曾販賣海洛因予被告等語甚詳( 見訴字卷第 94、100 、102 頁正面) ；復佐以證人曾啟貞於本院審理中 明確證述其與被告該次交易海洛因之相關情節，且核與其2 人間該次通話內容大致相符，復經本院認定如上；綜此而論 ，堪認被告上揭所辯各節，均核屬事後脫免罪責之詞，委無 可採。
㈤又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚 高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝 法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；況且 販賣毒品者有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其 標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承 犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重 罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查證人曾啟貞業 已於本院審理中明確證述：伊該次係以2,500 元向被告購買 海洛因1 包等情( 見訴字卷第94頁背面至第95頁正面) ，基 此足認被告前揭販賣海洛因予曾啟貞之犯行，顯有營利之意 圖，應堪認定。
㈥綜上所述，本案此部分事證已臻明確，被告所為如附表一編 號12所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，應洵堪認定。叁、論罪科刑：
一、核被告就如附表一編號1 至12所示犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告分別販賣第 一級毒品海洛因前，其持有海洛因之低度行為，均為其後販 賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就如附表一 編號1 至12所示之販賣第一級毒品犯行，犯罪時間不同，犯 意各別，行為互異，應予以分論併罰。
二、次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查： ㈠被告於警詢、偵查及本院審理中均業已坦承有為如附表一編 號6 至8 所示之販賣第一級毒品予證人陳冠宏、林芝華之犯 行，業如前述，是就被告所為如附表一編號6 至8 所示之販 賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，俱予減輕其刑。
㈡至被告於偵查及本院審理中雖均供認有於如附表一編號1 至 5 、9 至11所示之時間，分別與證人孫玄治、江炳廷以行動 電聯繫後，於如附表一編號1 至5 、9 至11所示之地點見面 等情( 見偵緝卷第28頁背面至第29頁正面、第30頁正面及背 面、訴字卷第12頁背面、第35頁背面至第36頁正面) ，及於 本院審理中供稱：伊坦認有於如附表一編號1 至11所販賣第 一級毒品犯行等語( 見訴字卷第35頁背面至第36頁正面、第 94頁背面、第108 頁背面) ，然其於偵查中矢口否認有何販 賣海洛因予孫玄治、江炳廷之犯行，辯稱：孫玄治是要向「 天仔」購買毒品，是「貓仔」與江炳廷交易毒品等語( 見偵 緝卷第28頁背面至第30頁背面) ，從而以觀，實難認被告於 偵查中有自白此部分犯行，自無該條例減輕其刑規定之適用 ，附此敘明。
三、復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年 上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413 號、 59年臺上字第899 號判例意旨可資參照。又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院著有95年度臺上字第6157號判決 意旨可參）；再者，依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定 ，其法定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重大，然同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害
社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 本件被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣金額僅為 500 元至2,500 元不等、販賣對象僅有證人孫玄治、陳冠宏 、林芝華、江炳廷、曾啟貞等人，數量非多、獲利不多，據 上可見被告上開所為販賣第一級毒品犯行獲利尚屬有限，益 徵被告本件所為販賣第一級毒品之數量顯為有限，綜上各節 以觀，堪認被告本件販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟 者自無法等同併論，是揆諸前開最高法院判決意旨，顯見就 被告本件所為如附表一編號6 至8 所示之販賣第一級毒品犯 行，如均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 後，量處最低刑度有期徒刑15年，及就被告所為如附表一編 號1 至5 、9 至12所示之販賣第一級毒品之犯行，量處本罪 無期徒刑之最低刑度，猶均仍嫌過重，而於客觀上足以引起 一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜合以上，本院就被 告本件所為販賣第一級毒品罪，爰均依刑法第59條之規定， 俱酌量減輕其刑，並就被告所為如附表一編號6 至8 所示之 販賣第一級毒品罪部分，均依法遞減之。
四、爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所定之第一級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易 成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安， 危害非淺，被告明知其害，仍任意將毒品販賣與他人施用藉 以牟利，助長毒品氾濫，其所為甚值非難，惟念及被告於犯 罪後業已坦認如附表一編號6 至8 所示之販賣第一級毒品犯 行，及其於本院審理中亦坦認有為如附表一編號1 至5 、9 至11所示之販賣第一級毒品犯行，然仍矢口否認販賣毒品予 曾啟貞之犯後態度，並參以被告本件販賣毒品之數量、金額 、次數、情節及所獲利益；復衡以被告本件犯罪動機、手段 、目的及所犯造成社會危害之程度；兼酌以被告前已有數次 違犯毒品危害防制條例之前科紀錄( 見臺灣高等法院被告前 案紀錄表) ；暨衡及被告之教育程度為高中肄業，自稱曾在 菜市場擔任送貨工作、月收入約3 、4 萬元、未婚及其家庭 經濟狀況( 見訴字卷第112 頁背面) 等一切具體情狀，就被 告上開所犯，分別量處如附表一編號1 至12主文欄所示之刑 。
五、再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之
。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之。」；又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考 其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理 ，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其 刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平 衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前 科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾 向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以 ，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；再查， 數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程 ，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最 高法院著有101 年度臺抗字第223 號裁定意旨可參）。查被 告上開所犯各罪，均為不得易科罰金之刑，自得依刑法第50 條第1 項前段之規定，合併定其應執行之刑。是考量被告於 犯罪後業已坦認如附表一編號6 至8 所示之販賣第一級毒品 犯行，及其於本院審理中亦坦認有為如附表一編號1 至5 、 9 至11所示之販賣第一級毒品犯行，然仍矢口否認如附表一 編號12所示販賣第一級毒品予曾啟貞之犯後態度，前已述及 ，暨審及被告以類似方式實施本件販賣毒品犯罪之次數及犯
罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，合 併定如主文第1 項後段所示之應執行刑。
六、沒收部分：
㈠法律修正之說明：
⒈查本件被告為上開行為後，刑法關於沒收之相關規定及毒品 危害防制條例第19條之規定均經立法院修正，並由經總統於 104 年12月30日以總統華總一義字第00000000000 號令修正 公布，且自105 年7 月1 日生效施行。其中刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑 法修正將沒收規定列為專章，具獨立法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦 即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增 訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 ⒉修正後毒品危害防條例第19條第1 項之規定為「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收 章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之 執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒 收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之 必要，故亦予刪除（修正立法理由參照）。準此，犯毒品危 害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之 刑法沒收相關規定。
⒊末按此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者 ，將原同條第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之 2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。故如宣告多數 沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項、同法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文 。復按所謂「供犯罪所用之物」，以「所應諭知沒收之物」 與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯性為必要；所謂「 因犯罪所得之物」，以實際所得者為限，及於犯罪行為所直 接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物（最高法院 分別著有89年度臺上字第3434號、97年度臺上字第3034號、 98年度臺上字第3081號判決意旨足資參照）。又販賣毒品所 得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知 沒收。經查：
⒈扣案之如附表二編號1 所示之SAMSUNG 廠牌手機1 支( 含門 號0000000000號之SIM 卡1 枚) ，係供被告作為聯絡本件如 附表一編號1 至11所示之販賣第一級毒品犯罪所用之工具等 情，業據被告於本院審理中陳明甚詳( 見訴字卷第104 頁背 面) ，並有前揭門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 1 份附卷可佐，是應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至11所示之販賣 第一級毒品罪所處各該罪刑項下，宣告沒收之。 ⒉另扣案之如附表二編號2 所示之夾鏈袋1 包，係供被告分裝 其所販賣之海洛因所用之物，已據被告本院審理時陳明在卷 (見訴字卷第38頁正面) ，故應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，分別於被告上開所犯如附表一編號1 至12所示之販賣第一級毒品罪所處各該罪刑項下，諭知沒收 之。
⒊又被告持以作為聯絡如附表一編號12所示之販賣第一級毒品 犯罪所用之門號0000000000號行動電話1 支( 含SIM 卡1 枚 ) ，已有該行動電話門號之通訊監察譯文1 份在卷可參，復 經本院認定如上，足認該支行動電話及門號係供被告作為如 附表一編號12所示之販賣第一級毒品犯罪所用之物，雖該門 號之SIM 卡及手機均未據扣案，且被告復於本院審理中供稱 ：該門號之SIM 卡並非係搭配扣案手機，係另搭配1 支韓國 小公司品牌之手機，但伊忘記手機確實價格為何，伊使用該 支手機約1 個月後就沒再繼續使用，伊也不知道該手機及門 號的下落等語( 見訴字卷第112 頁正面) ；再者，本院亦查 無其他證據足資認定該行動電話及門號是否業已滅失或不存 在，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於被告所犯如附表一編號12所示之販賣第一級毒品罪所處罪 刑項下，諭知沒收之；又因該門號之SIM 卡及手機均未經扣
案，自均應依修正後刑法第38條第4 項之規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額( 因該門號及手 機之價額無法確定) 。
⒋另被告所為如附表一編號1 至12所示之販賣第一級毒品罪各 次犯罪所得，雖均未經扣案，然依本案卷內事證，並無其他 證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被 告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至12所示之販賣第一 級毒品罪所處各該罪刑項下，宣告沒收( 沒收金額各詳如附 表一編號1 至12主文欄所示) ，於全部或一部不能沒收時（ 本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各 次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。 ㈢再查，扣案之如附表二編號4 所示之白色粉末1 包，經送請 高雄市立凱旋醫院( 下稱凱旋醫院) 鑑定，其結果確為第一 級毒品海洛因( 含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.019 公克， 檢驗後淨重為0.001 公克) ，有凱旋醫院104 年12月31日高 市凱醫驗字第38683 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 分在卷可 按( 見偵卷第176 頁) ，應屬違禁物無誤。然被告於本院審 理中供稱：該包海洛因係伊施用毒品所剩餘之物，並非供伊 本件販賣毒品毒品所餘之物等語( 見訴字卷第38頁正面) ， 又本院亦認並無其他證據足資認定與被告本件販賣毒品犯罪 有關，故無從為沒收之諭知；惟該包海洛因既為違禁物，則 應由檢察官另行處理，併此敘明。
㈣至扣案之如附表二編號3 所示之電子磅秤1 臺，雖係供被告 秤量海洛因之用，然其並未用以秤量其所販賣之海洛因等節 ，業經被告於本院審理中陳述在卷( 見訴字卷第38頁正面、 第111 頁背面) ；另本案其餘如附表二編號5 至8 所示之扣 案物品，雖亦均為被告所有，然該等物品與被告本件所為販 賣毒品犯罪無關，亦據被告於本院審理時陳明在卷( 見訴字 卷第38頁正面、第111 頁背面) ，又本院亦認並無其他證據 足資認定與被告本件所犯有涉，復均非屬違禁物，故本院自 無從為沒收之諭知，併予敘明。
㈤末者，依上開說明，本件被告上開所犯各罪主文所宣告應沒 收之物，無定執行刑之問題，依修正後第40條之2 第1 項之 規定，應併執行之，故無庸在主文之應執行刑項下再次諭知 沒收，一併敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持門號0000 000000號( 起訴書誤載為0000000000號) 行動電話與附表三 所示交易對象持用之行動電話聯絡，並於附表三所示之交易 時間、交易地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表三所示之 交易對象，因認被告此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院著有100 年度臺上字第2980號判決意旨足資為參）。