臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第368號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳啟雄
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9452
號、105 年度偵字第11242 號），本院判決如下：
主 文
陳啟雄犯如附表各編號所示之罪，共參罪，均累犯，所處之刑及沒收如附表各編號「主文」欄所示。徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案香蕉刀壹把，沒收之；未扣案之犯罪所得香蕉陸串共柒拾公斤，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳啟雄前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審 訴字第3281號判決處有期徒刑8 月及4 月，應執行有期徒刑 10月，復經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第81號 及最高法院以100 年度台上字第1695號分別判決上訴駁回確 定，並於101 年5 月26日徒刑執行完畢。詎陳啟雄仍不知悔 改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，先後於附表編 號1 至3 所示之時間、地點，持客觀上具危險可供兇器使用 之香蕉刀1 把，著手竊取黃○○、楊○○等人種植之香蕉（ 犯罪時間及地點、犯罪行為方式、被害人，均詳見附表各編 號）得手共2 次，附表編號3 部分，則因該處香蕉尚未成熟 而不遂。嗣陳啟雄欲駕車離開現場之際，為警循線到場逮捕 ，並扣得香蕉刀1 把及香蕉2 串（已發還楊○○），而查悉 上情。
二、案經黃○○及楊○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 之情形，檢察官及被告於本院審理時均表示同意有證據能 力（見本院易字卷第40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本
院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志 而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認 定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
㈠訊據被告陳啟雄對於附表編號1 及編號2 所示犯行固坦承不 諱，亦不否認有於附表編號3 所示時間，前往該處地點，惟 矢口否認有附表編號3 所示之攜帶兇器竊盜未遂犯行，辯稱 ：附表編號3 部分，我在那裡休息、小便，我沒有其他物色 的意思；又我帶香蕉刀是因為工作需要，不是要作兇器使用 云云。
㈡經查：
⒈附表編號1 及編號2 所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵 查及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局 高市警林分偵字第00000000000 號卷《下稱警一卷》第2 頁 背面至第3 頁、高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字 第00000000000 號卷《下稱警二卷》第1 頁背面、臺灣高雄 地方法院檢察署105 年度偵字第9452號卷《下稱偵一卷》第 11頁、第91頁至第93頁、本院卷第39頁、第65頁），核與證 人即被害人黃○○於警詢（見警二卷第6 頁正、反面）、證 人即被害人楊○○於警詢（見警一卷第14頁正、反面）、證 人即被害人李○○於警詢（見警一卷第13頁正、反面）證述 大致相符，並有高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所扣押 筆錄、扣押物品目錄表、領據各1 份（見警一卷第7 頁至第 10頁）、現場照片5 張（見警一卷第29頁至第30頁、第33頁 ）、被害人黃○○之香蕉園照片11張及監視器翻拍照片14張 （見警二卷第8 頁至第16頁）及在卷可佐，足認被告此部分 自白與事實相符，並有證據補強，犯行堪以認定。 ⒉附表編號3 部分：
⑴附表編號3 所示之犯罪事實，業據被告於警詢及偵查時坦 承在卷（見警一卷第3 頁、偵一卷第10頁至第11頁），核 與證人即高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所警員錢○ ○、陳○○於本院審理時證述查獲被告之經過（見本院卷 第57頁至第62頁）大致相符，並有高雄市政府警察局林園 分局大寮分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警 一卷第7頁至第8頁）、查獲現場照片7張（見警一卷第27 頁至第30頁）在卷為憑，亦堪認定。
⑵被告於本院審理時固辯稱其是在該處休息、小便，並無物 色之意思云云。惟查：
①竊盜罪之著手時點，以行為人以行竊之意思接近財物， 並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手，有最高法 院82年度第2 次刑事庭會議（二）研究報告可資參考。 被告於105 年4 月8 日警詢時供稱：因為香蕉還沒熟， 我就沒有下手行竊等語（見警一卷第3 頁），及於檢察 官訊問時供稱：我是拿香蕉刀在那邊巡，看有沒有成熟 ，結果遇到員警就被抓了等語（見偵一卷第10頁至第11 頁），可知被告知悉該處香蕉尚未成熟，此與證人李○ ○於警詢時證稱：因我今早（8 日）剛收割成熟的部分 香蕉，未熟的沒有被竊嫌偷走等語（見警一卷第13頁） 相符。被告既已在附表編號3 所示時間、地點之香蕉園 內裡物色該處香蕉，應認被告之行為已該當竊盜行為之 著手。
②由證人錢○○、陳○○於本院證述，其二人於105年4月 8日自高雄市大寮區上寮路香蕉園看到被告已將香蕉樹 上的香蕉割下，搬到車上準備要離開，遂開車尾隨被告 至屏東縣竹田鄉○○路00號旁產業道路，發現被告將車 子停在香蕉園旁邊時，就將車開到被告駕駛之車輛後面 ，被告發現渠等即往馬上要回到車子，渠等遂將被告攔 下；渠等停車時看到被告站在某一棵香蕉樹旁，沒有看 到被告在小便；如果正常要小便，馬路旁邊就可以了， 應該不會走進去裡面；被告是面向道路，如果被告在上 廁所，應該會被別人看到等語（見本院卷第57頁背面至 第58頁背面、第60頁至第62頁），可知被告之行為模式 與一般男生在路旁小解之情形不同，被告於本院辯稱其 在該處小便、休息云云，委無足採。
⒊從而，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告上開犯行均 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
⒈按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院 79年台上字第5253號著有判例。本件扣案香蕉刀1 把，經本 院當庭勘驗結果：刀柄長度約15公分，刀刃長度約10公分、 寬約2 公分，刀身彎曲，外側未開封、裡側已開封，刀刃材 質為鐵質、刀柄為木質（勘驗筆錄見本院卷第64頁背面、照 片見本院第69頁至第70頁），銳利且易於運使，對於物品切
割、破壞之能力強，為足以殺傷人之生命、身體之器械，顯 為具有危險性之兇器。
⒉核被告就附表編號1 、編號2 所為，均係犯刑法第321 條第 1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就附表編號3 所為，係犯刑 法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告 先後3 次竊盜犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 以99年度審訴字第3281號判決處有期徒刑8 月及4 月，應執 行有期徒刑10月，復經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上 訴字第81號及最高法院以100 年度台上字第1695號分別判決 上訴駁回確定，甫於101 年5 月26日徒刑執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完 畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯， 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉被告於附表編號3 所示時間、地點著手竊取香蕉，因該處香 蕉尚未成熟而不遂，屬未遂階段，依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。 ㈢刑罰裁量：
審酌被告有毒品、竊盜前科（除前揭認定為累犯之紀錄外） ，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非 佳，其正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟貪圖 不法利益，僅因缺錢用率爾竊取他人辛苦種植之香蕉變賣， 偷香蕉變賣的錢一半用來買毒品，一半用在小孩身上（見警 一卷第2 頁背面至第3 頁、偵一卷第11頁被告之供述）之犯 罪動機，實屬可議，就附表編號3 所示犯行飾詞卸責，未見 悔意；再斟酌被告竊取之香蕉數量、價值，及考量被告犯後 坦承附表編號1 、編號2 之犯行，已與被害人楊○○達成和 解，有被告提出之和解書1 紙（見本院卷第71頁）附卷可參 ，被害人楊○○失竊之香蕉兩串已由其領回，有領據1 紙在 卷（見警一卷第10頁），損害已有減少，及被告自陳國中畢 業，案發時做菜市場、五金、流動攤販，已婚，有二子，其 父會幫其撫養小孩（見本院卷第65頁）之智識程度及家庭生 活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號「主文」欄所示 之刑。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採 限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌 被告於本案所為犯罪類型、犯罪時間、竊取之香蕉數量，如 以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，
而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），並考量受刑人所犯上開3 罪均為竊盜罪，犯罪類型 相同，所為犯罪行為與時間關連性，及受刑人整體犯行之應 罰適當性，定其應執行刑如主文第1 項所示，以資懲儆。 ㈣沒收：
⒈刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 ，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條 第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開 條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒 收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。
⒉查被告就附表編號1 部分，因竊盜而取得告訴人黃○○種植 之香蕉6 串共70公斤，性質屬於被告之犯罪所得，又依被告 於警詢、偵查及本院審理時雖均供稱已將香蕉拿去變賣，但 未無證據證明變賣對象為何人，該對象是否知悉是被告行竊 取得之香蕉，自亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法 行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得之情形，自無105 年7 月1 日修正施行後刑 法第38條之1 第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。本 件應依105 年7 月1 日修正施行後刑法第38條之1 第1 項規 定，就被告附表編號1 之犯罪所得香蕉6 串共70公斤宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3 項規定，追徵其價額。
⒊就附表編號2 部分，因被告竊得之香蕉2 串已發還被害人楊 ○○（領據見警一卷第10頁），依刑法第38條之1 第5 項規 定，不予宣告沒收。
⒋扣案之香蕉刀1 把為被告所有，供本案附表各編號犯罪所用 之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第2 項規定，就
附表各編號之犯罪行為均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，105年7月1日修正施行後刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、刑法第321條第1項第3款、第2項、第51條第1項第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。本案經檢察官游淑玟到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
刑事第二庭 法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 林君燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪時間及地點│ 犯罪行為方式 │被害人 │ 主 文 │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │時間： │陳啟雄意圖為自己不法之所│黃○○ │陳啟雄犯攜帶兇器竊盜罪，累犯│
│ │105 年4 月2 日│有，基於竊盜犯意，於左列│ │，處有期徒刑玖月。 │
│ │19時8 分許 │時間，駕駛車牌號碼0000-0│ │扣案之香蕉刀壹把，沒收之；未│
│ │ │0號自用小客車，前往高雄 │ │扣案之犯罪所得香蕉陸串共柒拾│
│ │地點： │市大寮區○○○路000巷00 │ │公斤，沒收之，如全部或一部不│
│ │高雄市大寮區赤│弄內，在左列地點之香蕉園│ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │崁段潮寮1 段 │內，持客觀上具危險可供兇│ │其價額。 │
│ │0000號地號土地│器使用之香蕉刀1把，將香 │ │ │
│ │黃○○之香蕉園│蕉割下並搬運至上開車輛內│ │ │
│ │ │，以此方式竊取香蕉6串共 │ │ │
│ │ │70公斤（市價約新臺幣【下│ │ │
│ │ │同】1萬5000元），再將所 │ │ │
│ │ │竊得之香蕉載往大寮區之黃│ │ │
│ │ │昏市場變賣。 │ │ │
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│ 2 │時間： │陳啟雄意圖為自己不法之所│楊○○ │陳啟雄犯攜帶兇器竊盜罪，累犯│
│ │105 年4 月8 日│有，基於竊盜犯意，於左列│ │，處有期徒刑捌月。 │
│ │12時50分許 │時間，駕駛車牌號碼0000-0│ │扣案之香蕉刀壹把，沒收之。 │
│ │ │0號自用小客車，前往左列 │ │ │
│ │地點： │地點之香蕉園內，持客觀上│ │ │
│ │高雄市大寮區上│具危險可供兇器使用之香蕉│ │ │
│ │寮路000 之00號│刀1把，將香蕉割下並搬運 │ │ │
│ │旁楊○○之香蕉│至上開車輛內，以相同手法│ │ │
│ │園 │竊取香蕉2串（市價約2500 │ │ │
│ │ │元，已發還楊○○）。 │ │ │
├──┼───────┼────────────┼────┼──────────────┤
│ 3 │時間： │陳啟雄意圖為自己不法之所│李○○ │陳啟雄犯攜帶兇器竊盜未遂罪，│
│ │105 年4 月8 日│有，基於竊盜犯意，於左列│ │累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │13時10分許 │時間，駕駛車牌號碼0000-0│ │扣案之香蕉刀壹把，沒收之。 │
│ │ │0號自用小客車，前往左列 │ │ │
│ │地點： │地點，持客觀上具危險可供│ │ │
│ │屏東縣竹田鄉鳳│兇器使用之香蕉刀1把，著 │ │ │
│ │新路20號旁李○│手物色行竊目標，惟因該處│ │ │
│ │○之香蕉園 │香蕉尚未成熟而不遂。 │ │ │
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