臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第454號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李德剛
選任辯護人 李○○律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 蘇志明
選任辯護人 陳柏中律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第0000 號），本院判決如下：
主 文
李德剛共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二、三所示之物，均沒收。
蘇志明共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二、三所示之物，均沒收。
事 實
一、李德剛、蘇志明均明知如附表編號一所示可發射子彈具殺傷 力之改造手槍1 支、附表編號二所示槍枝之主要組成零件即 改造金屬槍管（已車通阻鐵）1 支均屬管制物品，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝及槍砲主要組成零件之犯意聯絡，因丙○○（綽 號「奈打」，另經檢察官偵辦中）積欠李德剛債務約新臺幣 （下同）4 萬元，向李德剛提議以其前男友「李○○」（年 籍不詳）生前遺留予丙○○如附表編號一所示之改造手槍（ 含彈匣1 個）及附表編號二所示槍枝主要組成零件之改造金 屬槍管（已車通阻鐵）1 支，交予李德剛作為擔保，待日後 清償再行取回，並於103 年12月中旬某日，在李德剛友人「 羅○○」（年籍不詳）位於高雄市左營區○○國宅某戶居所 ，先由丙○○交付上開改造手槍1 支（含彈匣），經李德剛 檢視後，質疑該手槍槍管之功能，丙○○便再另行交付如附 表編號二所示改造金屬槍管1 支，李德剛當場收受後先將上 開改造手槍及槍管各1 支，放置於上開「羅○○」居處；復 於103 年12月中旬之某日，指示蘇志明前往高雄市左營區果 貿○○國宅附近之便利商店，向「羅○○」取回上開改造手 槍及槍管，蘇志明即於當日晚間10時許，依李德剛指示前往 上述之便利商店，向「羅○○」收取上開改造手槍及槍管， 帶回其與李德剛位於高雄市○○區○○街00巷00號5 樓之居 所，交付予李德剛，以上開分工方式而共同持有之。嗣因臺
灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦李德剛、蘇志明另案涉嫌 販賣毒品案件，經警持搜索票，於104 年1 月21日中午12時 許，前往李德剛與蘇志明上址居所執行搜索，當場扣得如附 表編號一、二所示改造手槍及改造金屬槍管各1 枝及附表編 號三所示裝槍袋，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本判決所引用具有傳聞性質之證據，均經當事人 於審理中，明示同意作為證據（見本院104 年度訴字第454 號卷第一卷〈下稱院一卷〉第60、123-124 、184 頁、第二 卷〈下稱院二卷〉第4 、133 〈反面〉-134〈反面〉頁）。 本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法不當取 證或其他欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當，依上 開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據
㈠前揭事實，業據被告李德剛、蘇志明於警詢、偵訊及本院審 理時均自白不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分 偵字第10470556900 號卷〈下稱警卷第6 、22-23 頁〉、臺 灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第0000號卷〈下稱偵卷 〉第56、60-61 頁、院一卷第55-58 、77-78 、125 、183 〈正、反面〉頁、院二卷第55、133 、144 頁〈反面〉-147 〈反面〉頁），核與證人丙○○分別於本院審理時證述（見 院二卷第135 -148頁）及另案（臺灣高雄地方法院檢察署10 5 年度偵字第14348 號）105 年5 月18日偵訊時陳述綦詳（ 見外放證物袋，因本院依辯護人李○○律師聲請傳訊證人丙 ○○，業已敘及丙○○於案外人「羅○○」居處交付本案改 造手槍及槍管之經過，且另案承辦檢察官亦表示已查獲丙○ ○交付上開改造手槍及槍管情事，無偵查不公開應秘密之考 量，本院自得援用），互核相符無訛，並有搜索票（見警卷 第34頁）、高雄市政府警察搜索筆錄（見警卷第35-37 頁） 、扣押物品目錄表（見警卷第41頁）、高雄市政府警察局槍 枝初步檢視報告表（見警卷第44-47 頁）、內政部警政署刑 事警察局104年2月5日刑鑑字第0000000000號函（見偵卷第 36頁）、照片7張（見偵卷第37頁正、反面）、海巡署南部
地區巡防局高雄第一機動查緝隊扣押物品清單（見偵卷第41 -42、49頁）、扣押物照片3張（見偵卷第48、52頁）、內政 部104年7月21日內授警字第0000000000號函（見院一卷第41 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局104年8月25日高市警苓分 偵字第000000000000函（見院一卷第71頁）、高雄市政府警 察局刑事警察大隊104年08月27日高市警刑大偵21字第00000 000000號函（見院一卷第76頁）、指證筆錄（見院一卷第77 -80頁）、指認犯嫌紀錄表（見院一卷第81頁），及如附表 編號一、二所示改造手槍、槍管各1枝及附表編號三裝槍袋1 個扣案為憑，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得 為本件論科之依據。
㈡至於被告蘇志明雖曾否認持有如附表編號二所示之槍管云云 （見院二卷第133 頁），惟被告李德剛已明確陳述上開改造 手槍及槍管各1 支係丙○○因擔保債務而提供，其放在友人 「羅○○」處，再要求被告蘇志明前去拿取等語（警卷第6 頁、偵卷第55-57 頁、院二卷第147 頁〈反面〉），且被告 蘇志明亦自承伊受李德剛指示前往高雄市左營區果貿○○國 宅附近之便利商店，由一名不知名男子將放置於放有上開改 造手槍及槍管之裝槍袋交給伊，有打開來看，也有摸過該裝 槍彈知道裡面有槍等語（見院一卷第78頁、第183 〈正、反 面〉頁），所述互核大致相符，且上開裝槍袋經本院當庭勘 驗結果為：⒈迷彩顏色尼龍材質束口袋，長25.5公分、寬14 公分。⒉經當庭測試，確能將扣案手槍及搶管放入裝搶袋（ 見院一卷第188 〈反面〉頁），前揭改造手槍及管各1 之既 置於裝槍彈，而由被告蘇志明打開察看後一併交予被告李德 剛，被告蘇志明對於該裝槍袋尚有槍管1 支，理應知悉，所 辯該槍管與其無關云云，即無足採。
㈢另被告李德剛雖曾辯稱扣案如附表編號一、二所示改造手槍 及槍管雖均有貫通，但因貫通方式導致槍管偏移，無法發射 子彈，並無殺傷力云云（見院二卷第54-55 頁）云云，然關 於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論 採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適 法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力鑑定，非必以「試射」為 唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之 機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好 正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非 其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊 鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。前揭扣案改造手槍及槍 管，經送鑑定結果略以：⒈改造手槍（搶枝管制編號000000 0000，含彈匣）1 枝，認係改造手搶，由仿半自動手搶製造
之槍枝，換裝土造金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。⒉手槍搶管1 枝，認係改造金 屬搶管（車通阻鐵）等語，有卷附內政部警政署刑事警察局 104年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可考（見偵卷第 36頁）。則上開改造手槍及槍管既經內政部警政署刑事警察 局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」實 施鑑驗，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷 力。所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結 構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、 扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。故經鑑定人員實 際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認 該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。上開改造手槍及 槍管既係使用「性能檢驗法」進行鑑定，經實際操作檢視結 果，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該等改造 手槍及槍管可供擊發適用子彈而具殺傷力無誤。至於被告李 德剛及其辯護人雖聲請將上開改造手槍及槍管以「試射法」 送請鑑定是否具有殺傷力一節，均已於本院審理時當庭捨棄 上開聲請，且不再爭執上開改造手槍及槍管之殺傷力（見院 二卷第133頁），上開扣案物經刑事警察局以「性能檢視法 」鑑定認具殺傷力一節，已如上述，本院自無庸就此再行送 鑑調查，併予敘明。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例所稱轉讓槍枝，係指當事人間無償 讓予槍枝所有權並實際交付之謂，倘當事人間雖有交付槍枝 之事實，但並無移轉所有權之意思，則僅能論以持有或寄藏 槍枝。又所謂持有槍枝，係指行為人將槍枝置於自己實力支 配之下而言；所謂寄藏槍枝，則係指行為人受他人寄託而為 之隱藏，故寄藏必先有他人之持有行為，行為人再為該他人 之利益而保管藏放，始足當之。至於行為人自他人收受槍枝 ，如係作為該他人借款之擔保，雖先有他人之持有行為，然 行為人既係為自己之利益而持有，即非為該他人之利益而保 管藏放，並非受人委託代為隱藏，應論以單純持有，迭經最 高法院著有判決甚明。查被告李德剛於警詢、偵查及本院審 理時始終陳稱：因丙○○積欠伊債務，所以提供附表編號一 、二所示改造手槍及槍管擔保，待日後清償完畢取回等語（ 見警卷第6 頁、偵卷第56頁、院一卷第58頁、院二卷第135 、157 〈反面〉頁），且證人丙○○亦證稱：伊有積欠被告 李德剛數萬元債務，伊將改造手槍交給李德剛等語（見院二 卷第140-147 〈反面〉頁），衡情槍枝雖不具公開買賣流通 之性質，但屬具有高度價值之物品，雙方又無特殊親密關係 ，自無故為無償移讓槍枝所有權之理；再者，丙○○究係基
於抵債或擔保之意思交付扣案之改造手槍或槍管，行為態樣 雖有不同，但被告李德剛均構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度並無不同，且均有同條例第18條減 免規定之適用，是被告李德剛取得之原因究為抵償債務或為 債務之擔保，對於被告李德剛本身而言，並無利害關係，亦 無故為虛偽陳述之動機，是被告李德剛及證人丙○○二人所 供稱交付槍枝原因雖不一致，應以被告李德剛所述作為抵債 之用為可採，被告李德剛取得上開改造手槍及槍管之原因， 應係證人丙○○因借款所交付之擔保，屬被告李德剛為自己 利益所為之單純持有無誤。
㈤次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，是共同正 犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯 之成立（最高法院73年台上第2364號、第1886號判例要旨參 照）。又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯（最高法院96年度台上字第5581號判決意旨參照）。所謂 參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成 某種犯罪事實之內容，而僅係助成犯罪事實實現之行為而言 ，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之 行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯 （最高法院97年度台上字第6404號判決意旨參照）。經查， 被告蘇志明依被告李德剛指示於103 年12月中旬之某日晚間 10時許，前往高雄市左營區果貿○○國宅附近之便利商店， 向羅○○拿取改造手槍及槍管各1 支（置於裝槍袋內），被 告蘇志明打開察看，知悉取得為改造手槍及槍管後仍持之交 予被告李德剛，所為屬持有改造手槍及槍管之構成要件行為 ，非僅幫助持有行為，亦足認與被告李德剛就此部分持有改 造手槍及槍管犯行，具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同 正犯。其辯護人所稱被告蘇志明基於幫助犯意代被告李德剛 向羅○○取得上開改造手槍及槍管一節，實難採憑。另公訴 意旨認被告蘇志明主觀上並無執持占有之意思，應成立幫助 犯一情，並舉最高法院98年度台上字第2366號判決意旨為例 ，然被告蘇志明涉案情節，已如上述，核與前揭判決所指偶
然短暫把玩隨即返還之情形，究屬有別，公訴意旨容有未恰 ，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
核被告二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條 例第13條第4 項非法持有槍砲主要組成零件罪。被告二人共 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至於公訴意旨認 被告蘇志明係持有改造手槍及槍管等犯行之幫助犯，惟經本 院審理結果認被告蘇志明係上開犯行之共同正犯，業如前述 ，而此僅係行為態樣正犯、從犯之分，自無庸援引刑事訴訟 法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。被告李德剛於10 3 年12月中旬某日，先自丙○○處得上開改造手槍及槍管各 1 支，放置於友人羅○○處，被告蘇志明復因被告李德剛要 求，103 年12月中旬某日前去取回，被告二人因而共同持有 ，則被告二人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪及非法持有槍砲主要組成零件罪，均為繼續犯。被告二 人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 之規定，均應從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪處斷。再起訴書雖未記載證人丙○○先將前 揭改造手槍、槍管一併交給被告李德剛，而由被告李德剛放 置於友人羅○○處，且未記載被告蘇志明依被告李德剛指示 拿取之物尚包含槍枝槍砲主要組成零件之槍管1 支等事實， 惟然該部分犯行與已起訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴 效力所及，且經檢察官分別以補充理由書及當庭更正（見院 一卷第70頁、院二卷第156 頁），本院自應併予審理，附此 敘明。
㈡刑之加重
1.被告李德剛：
前因(1) 違反家庭暴力防治法案件，經臺灣高雄地方法院以 100年度簡字第4054號判決判處有期徒刑5 月確定；又因(2) 違反家庭暴力防治法案件，經原審法院以100 年度簡字第67 77號判決各判處有期徒刑3 月（共5 罪），應執行有期徒刑 1 年確定；前開2 案所處之刑，嗣經定應執行有期徒刑1 年 3 月確定，於102 年3 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見院二卷第166-171 〈反面〉頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
2.被告蘇志明：
前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第 577 號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年5 月7 日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足 憑（見院一卷第174-177 〈反面〉頁），其受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢刑之減輕
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例 第18條第4 項定有明文。再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其 犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來 源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定 。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源 者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定 ，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之 適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規 定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源 ），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院 100 年度台上字第2161號判決意旨參照）。查被告李德剛與 蘇志明於偵審中均自白其持有上開改造手槍及槍管之犯行， 並供明其來源為案外人即綽號「奈打」之丙○○（見警卷第 6 頁、偵卷第56、59-61 頁、院一卷第77-80 頁、院二卷第 135 、144 〈反面〉頁），使檢警因而查獲丙○○持有本案 犯行等情，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署105 年6 月21日 雄檢欽民105偵14348字第00000號函、上開檢察署105度偵字 第00000號丙○○訊問筆錄影本1份在卷可憑（院二卷第112 頁、外放證物袋），是以本案被告二人既未將扣案改造手槍 及槍管移轉持有，渠等共同持有之犯罪行為僅有來源而無去 向，則其既已供明上開改造手槍及槍管之來源並因而查獲， 依上開說明，均符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前 段減免其刑之規定（得減至三分之二）。被告二人既有上開 刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加
後減。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，被告二人無視政府管制改造手槍 及槍砲主要組成零件之政策，仍持有上開物品，對社會治安 及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，對於社會治安影響 重大，應予深責；兼衡渠等犯後自警詢、偵查乃至審理時對 犯行均坦承不諱，犯後態度尚可，被告李德剛就本案犯行居 於主導地位，被告蘇志明僅受指示而共同持有本案改造手槍 及槍管，渠等持有上開改造手槍及槍管數量非鉅，期間非長 ，且未發現有何用以從事其他不法行為之情事，惡性稍有減 輕，暨被告李德剛自述為高中肄業、家庭經濟狀況勉持，育 有2 名未成年子女，健康情形良好（見警卷第1 頁、院二卷 第157 〈反面〉頁）；被告蘇志明自述國中畢業、家庭經濟 狀況貧寒，育有2 名未成年子女，健康情形良好（見警卷第 17頁、院二卷第157 〈反面〉頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標 準。
㈤沒收
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定；中華民國104 年12月17日及 105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，刑法 第2 條第2 項、第38條第1 項、第2 項、刑法施行法第10條 之3 第1 項分別定有明文。查扣案如附表編號一、二所示之 改造手槍、槍管各1 枝，均具有殺傷力，業如上述，自屬違 禁物，不問屬於犯人與否，均應依共同正犯責任共同原則及 刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。又附表編號三所示之裝 槍袋屬被告二人所有供犯罪所用之物，爰依共同正犯責任共 同原則及刑法第38條第2 項規定，宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項、第40條之2 ，刑法施行法第10條之3第1 項，判決如主文。
z本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 黃鳳岐
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 郭淑芳
【附表】扣案改造手槍及槍管（含裝槍袋）
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│編號│槍枝型式、數量 │ 備註 │
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│一 │改造手槍1 支(含彈匣1個│由仿半自動手槍，換裝土造│
│ │，槍枝管制編號：000000│金屬槍管而成，擊發功能正│
│ │0000號) │常，可供擊發適用子彈使用│
│ │ │，具殺傷力。（內含土造金│
│ │ │屬槍管） │
├──┼───────────┼────────────┤
│二 │改造金屬槍管1 支（車通│屬內政部警政署公告之槍砲│
│ │阻鐵） │主要組成零件。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│三 │裝槍袋1個 │迷彩色束口袋 │
└──┴───────────┴────────────┘
【附錄】本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。