臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重家上字第3號
上訴人即附
帶被上訴人 蔡婉菁
蔡婉伊
李全評
共 同
訴訟代理人 蔡長佑律師
被上訴人即
附帶上訴人 洪蔡秀娟
顏蔡素
陳蔡素卿
李雅芳
柯蔡素氣
共 同
訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於民國104 年11月
4 日臺灣高雄少年及家事法院104 年度家訴字第5 號第一審判決
提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105 年7 月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上訴人辛○○、庚○○應各給付新臺幣貳佰萬元、壹佰肆拾捌萬元予兩造公同共有。
被繼承人蔡孫猜所遺如附表一所示之遺產應予分割，分割方法如附表一分割方法欄所示。
辛○○、庚○○、甲○○之上訴駁回。
本判決第三項所命給付，附帶上訴人各以新臺幣陸拾陸萬元、新臺幣肆拾玖萬元為辛○○、庚○○供擔保後，得為假執行；辛○○、庚○○各以新臺幣貳佰萬元、新臺幣壹佰肆拾捌萬元為附帶上訴人預供擔保後，得免為假執行。
附帶上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造依附表二所示之應繼分比例負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：被繼承人蔡孫猜於民國100 年 8 月13日死亡，兩造均為其法定繼承人，應繼分比例如附表 二所示。被繼承人蔡孫猜生前委託訴外人李宮富（於100 年 10月24日死亡），借用上訴人辛○○之岡山區農會帳戶，分 別於97年1 月30日、98年3 月11日、100 年8 月4 日匯存新 臺幣（下同）200 萬元、100 萬元、980,459 元，嗣蔡孫猜
於100 年8 月13日死亡，上開款項支付喪葬費用後，尚餘34 8 萬元（下稱系爭款項）。因蔡孫猜與上訴人辛○○間存有 消極信託之借名關係，因消極信託契約關係業已消滅，辛○ ○即應返還系爭款項與蔡孫猜之全體繼承人公同共有。然上 訴人辛○○將系爭款項其中148 萬元，併同其他款項共計20 0 萬元存入上訴人庚○○之岡山區農會帳戶，辛○○、庚○ ○經被上訴人催討仍拒不返還。爰依不當得利之法律或消極 信託借名終止後類推適用民法第541 條第1 項規定，擇一訴 請辛○○、庚○○分別返還200 萬元、148 萬元予兩造公同 共有。退而言之，如認被上訴人請求庚○○返還148 萬元部 分為無理由，爰依消極信託借名終止後類推適用民法第541 條第1 項規定或不當得利法律關係，備位請求上訴人辛○○ 應返還348 萬元予兩造公同共有。另被繼承人蔡孫猜遺有系 爭款項債權及高雄市岡山區農會存款6,000 元等遺產，兩造 無法協議分割遺產，亦無不能分割事由，並依民法第1164條 等規定訴請分割遺產等語。為此，先位聲明請求：上訴人辛 ○○、庚○○應分別各給付200 萬元、148 萬元予兩造公同 共有；兩造就被繼承人蔡孫猜如附表一所示之遺產應予分割 ，分割方法如附表一分割方法欄所示。備位聲明請求：上訴 人辛○○應給付348 萬元予兩造公同共有；兩造就被繼承人 蔡孫猜所遺系爭款項債權及農會存款6,000 元之遺產應予分 割，分割方法為按兩造依附表二所示之應繼分比例原物分配 。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：被上訴人前依民法第1164條提 起訴訟，經臺灣少年及家事法院以102 年度家訴字第22號判 決駁回，並經確定在案，被上訴人復以與確定判決相同之原 因事實，而請求分割遺產，訴訟標的顯屬同一，自應為前案 確定判決之既判力效力所及。又被繼承人蔡孫猜之遺產僅岡 山區農會存款6,000 元，辛○○、庚○○名下岡山區農會定 存帳戶共348 萬元之系爭款項，係蔡孫猜生前贈與上訴人辛 ○○、庚○○，蓋因辛○○、庚○○之父親蔡登海為蔡孫猜 之獨子，在傳統老一輩人的觀念，蔡孫猜之財產本就是蔡家 的財產，要留給蔡家的子孫，故蔡孫猜在生前即將系爭款項 ，以贈與之意思存入辛○○之帳戶內，系爭款項並不屬於被 繼承人蔡孫猜之遺產，蔡孫猜與上訴人辛○○或庚○○間均 無消極信託之契約關係。況縱認蔡孫猜與辛○○間有成立消 極信託契約，然系爭款項於97、98年間轉帳至辛○○帳戶時 ，辛○○尚未成年，係屬限制行為能力人，又未經法定代理 人戊○○之允許或同意，自非有效之消極信託契約；且此消 極信託契約已於蔡孫猜於100 年8 月13日死亡時終止，亦不
可能由辛○○於同年9 月1 日成年後再為追認等語，資為抗 辯。
三、原審經審理後，依被上訴人備位聲明之請求，為被上訴人勝 訴之判決，即判命上訴人辛○○應給付348 萬元予兩造公同 共有；被繼承人蔡孫猜所遺上開系爭款項債權及岡山區農會 存款6,000 元之遺產應予分割，並按兩造如附表二所示之應 繼分比例原物分配。上訴人不服，於本院提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴 人就其先位之訴敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：（一）原 判決關於駁回附帶上訴人先位聲明部分廢棄。（二）上訴人 辛○○、庚○○應各給付200 萬元、148 萬元予兩造公同共 有。（三）被繼承人蔡孫猜所遺如附表一所示之遺產應予分 割，分割方法如附表一分割方法欄所示。（四）附帶上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。附帶被上訴人答辯聲明：附帶 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）被繼承人蔡孫猜於100 年8 月13日死亡，兩造為其法定繼 承人，被上訴人丁○○○、顏蔡素真、己○○○、丙○○ ○之應繼分為6 分之1 ，被上訴人乙○○（代位繼承李蔡 秀花）及上訴人辛○○、庚○○（上二人代位繼承蔡登海 ）、甲○○（代位繼承李蔡秀花）之應繼分均為12分之1 。
（二）被繼承人蔡孫猜生前出售土地所得款項，分別於97年1 月 30日、98年3 月11日轉帳至辛○○之岡山區農會帳戶各20 0 萬元、100 萬元（後該100 萬元輾轉存入庚○○帳戶） ；另於100 年8 月4 日，將蔡孫猜活期存款帳戶980,459 元轉帳至上訴人辛○○上開帳戶，在扣除辦理蔡孫猜喪葬 費用後尚餘48萬元，連同上開辛○○帳戶之100 萬元與其 他款項，輾轉合併為200 萬元存入庚○○之岡山農會定存 帳戶。
（三）被繼承人蔡孫猜於100 年8 月13日死亡時，其名下高雄市 岡山區農會存款尚有遺產6,000 元。
五、兩造爭點：
（一）本件是否為前案確定判決既判力效力所及？（二）被繼承人蔡孫猜與辛○○間有無成立消極信託契約？（三）被上訴人依不當得利之法律關係或消極信託契約終止後類 推適用民法第541 條第1 項規定，擇一訴請辛○○返還20 0 萬元、庚○○返還148 萬元予兩造公同共有，有無理由 ？
（四）被上訴人依不當得利之法律關係或消極信託契約終止後類 推適用民法第541 條第1 項規定，擇一訴請辛○○返還34 8 萬元予兩造公同共有，有無理由？
（五）被繼承人蔡孫猜遺留之財產範圍如何？應如何分割為適當 ？
六、本院之判斷：
（一）本件是否為前案確定判決既判力效力所及？ 1、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確 定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就 同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年 上字第278 號判例意旨參照）。
2、經查，本件被上訴人前以上訴人辛○○帳戶內之200 萬元 、庚○○帳戶內之148 萬元為被繼承人蔡孫猜之遺產，應 由兩造共同取得，依民法第1164條規定，請求上訴人應連 帶給付被上訴人丁○○○、顏蔡素真、己○○○、丙○○ ○各58萬元，並連帶給付被上訴人乙○○29萬元暨其遲延 利息，經原審法院以102 年度家訴字第22號分割遺產事件 判決被上訴人敗訴，認為不得以分割共有物之形成權，請 求上訴人為一定之給付，且信託財產未回復全體繼承人公 同共有前，亦無從請求就自己可分得部分為給付等情，業 經本院依職權調取上開民事卷宗核閱屬實（影卷外放）。 是兩者之當事人雖屬同一，然本件被上訴人係訴請辛○○ 、庚○○應將系爭款項返還予兩造公同共有，並訴請分割 遺產，其訴之聲明不同，並非就同一法律關係而為同一之 請求，尚難認係同一事件，自不受確定判決之拘束。上訴 人抗辯：本件與原審法院102 年度家訴字第22號確定判決 為同一事件，自應為前案確定判決之既判力所及云云，核 屬無據，為不足採。
（二）被繼承人蔡孫猜與辛○○間有無成立消極信託契約？ 1、按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強 制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效 力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上 字第990 號判決意旨參照）。而當事人約定，一方以他方 名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無 管理、處分之權，印章、存摺均由借用人持有，借用人並 得自由提存款項，為消極信託契約（最高法院88年台上字
第1725號判決意旨參照）。是若一方借用他人名義存款於 金融機關，然開戶後之印章、存摺均由借用人管領持有， 由借用人自由存提款項，名義人僅單純出借名義，對存款 無管理、處分之權，應屬消極信託契約，得類推適用民法 委任之相關規定。
2、經查，被繼承人蔡孫猜生前出售土地所得款項500 餘萬元 ，分別於97年1 月30日、98年3 月11日轉帳至辛○○之岡 山區農會帳戶各200 萬元、100 萬元（嗣該100 萬元輾轉 存入庚○○帳戶）；另於100 年8 月4 日將蔡孫猜活期存 款帳戶980,459 元轉帳至辛○○上開帳戶，嗣蔡孫猜於同 年8 月13日死亡，在扣除辦理蔡孫猜喪葬費用後尚餘48萬 元，連同上開辛○○帳戶內之100 萬元與其他款項，輾轉 合併為200 萬元存入庚○○之岡山農會定存帳戶等情，為 兩造所不爭執。足認系爭348 萬元存款（即辛○○帳戶內 之200 萬元、庚○○帳戶內之148 萬元）確係源自蔡孫猜 生前出售土地後所得款項500 餘萬元而來。又辛○○於另 案即臺灣高雄地方法院102 年度易字第159 號侵占案件自 承：蔡孫猜有跟李宮富說要將那些錢轉到伊戶頭，都是李 宮富去辦理，蔡孫猜也有同意，當時蔡孫猜意識清楚；蔡 孫猜之存摺係由其自行保管，印章則由大姑丈李宮富保管 等語（刑案他字影卷第13頁背面、刑案易字影卷第84頁） ，核與上訴人甲○○於該刑案中證稱：蔡孫猜生前因為行 動不便，不會寫字亦不識字，是自己保管存摺，李宮富保 管印章，要領錢時會跟李宮富說，請李宮富去代領並填寫 匯款單，李宮富在提款、匯款後，存摺都會交還蔡孫猜， 蔡孫猜死亡前都知悉其名下存款進出之情況，李宮富都是 照蔡孫猜的意思處理，伊有聽李宮富說是蔡孫猜交代其把 系爭存款轉到上訴人帳戶，因為款項較大，匯款時蔡孫猜 也有去農會等語相符（刑案易字影卷第73-75 頁）。復參 以李宮富生前對被上訴人等表示：雖然是伊將系爭存款轉 過去上訴人名下，但並不是伊之主意等語，此有上開刑案 勘驗筆錄在卷可稽（刑案易字影卷第45頁），足見蔡孫猜 出售土地所獲得價款，係委由李宮富保管印章，並辦理存 、匯款，系爭存款乃蔡孫猜指示李宮富轉帳匯入辛○○之 帳戶無訛。
3、次查，上訴人甲○○於上開侵占刑案審理時證稱：蔡孫猜 因為土地沒有在耕作，且身邊也沒有很多錢，所以賣土地 給伊，蔡孫猜平時生活經濟來源係花自己老本，蔡孫猜自 己保管存摺，將印章交由李宮富保管，係因她行動不方便 ，要領錢時，再把存摺交給李宮富代領，她也怕錢被別人
拿走，那是他的老本等語（刑案易字影卷第74-75 頁）； 證人即辛○○之母戊○○亦到庭證稱：蔡孫猜當時出售土 地時，說要將賣土地的價款用來養老用等語（本院卷第94 頁），核與上訴人辛○○於上開侵占刑案審理時陳稱：蔡 孫猜平常生活經濟來源係花自己老本，之後的喪葬費也是 她自己的老本等語相符（刑案易字卷第83頁背面）。且上 訴人辛○○自承：伊奶奶蔡孫猜於95年告知因為賣土地有 錢，所以要給伊50萬元等語（本院卷第96頁），而被上訴 人對於蔡孫猜出售土地後，為照顧獨子蔡登海所遺子女辛 ○○、庚○○，而贈與50萬元予辛○○等情亦不爭執。則 堪認蔡孫猜取得出售土地價款後，為照顧獨子所遺子女辛 ○○、庚○○而贈與50萬元予辛○○，其餘款項則作為自 己老年生活支出所用無訛。又上訴人辛○○於上開刑案審 理時陳稱：伊在18歲前存摺、印章、定存單原先都在李宮 富那裡，因為蔡孫猜比較相信李宮富，之後李宮富將存摺 、印章交給伊，定存單還是李宮富保管等語（刑案易字影 卷第84頁背面）。並參以李宮富於生前與被上訴人己○○ ○等人討論系爭存款時曾表示：蔡孫猜生前有300 萬元， 另外50萬元要給辛○○，總共350 萬元在辛○○名下（按 當時尚未算入48萬元），只是寄放在辛○○名下，如果沒 有轉過去辛○○名下，今天（指蔡孫猜死後）如何領得出 來，轉過去是比較方便等語，此有刑案勘驗筆錄可參（刑 案易字影卷第41、44頁背面、45頁）。則自上訴人所稱該 定存係由李宮富開戶，以及開戶後存摺、印章、定存單之 後均為李宮富保管情況，並酌以李宮富生前所述係因方便 於蔡孫猜死後提領等節，堪認系爭348 萬元存款係蔡孫猜 出售土地所得之價款，作為老年日常生活經濟來源所用， 並委由李宮富代為管理，嗣經蔡孫猜之指示，預先考慮蔡 孫猜死後款項提領不易，而將系爭款項轉至辛○○之系爭 帳戶，以便於提領運用。則揆諸前揭說明，辛○○僅單純 出借名義，而同意蔡孫猜使用其帳戶，蔡孫猜乃委由李宮 富將系爭存款存入系爭帳戶內，辛○○對存款無管理、處 分之權，應認蔡孫猜與辛○○間成立消極信託契約關係。 4、上訴人辛○○、庚○○固辯稱：系爭存款是祖母蔡孫猜要 贈與伊等云云，然辛○○於上開侵占刑案中自陳：蔡孫猜 賣土地後，有說要給伊及妹妹庚○○錢，但沒有說金額； 蔡孫猜只是口頭表示，並無寫書面之遺囑等證據等語（刑 案他字影卷第13頁背面、刑案易字影卷第84頁）。又上訴 人甲○○雖於上開侵占刑案中證稱：伊在2 、3 年前，有 聽過外祖母蔡孫猜說改天她死亡後，她賣土地的錢要給辛
○○及庚○○，當時是吃飽飯聊天時聽蔡孫猜所述，李宮 富也在場等語（刑案他字影卷第20頁、刑案易字卷第72頁 背面），然其亦表示：當時蔡孫猜沒有說要給辛○○及庚 ○○多少錢，沒有說是全部的錢或明確數額，也沒有寫字 據，伊也不知道李宮富匯款到辛○○帳戶之原因，之後也 沒有再聽過蔡孫猜說過此事等語（刑案他字影卷第20頁、 刑案易字影卷第74頁暨其背面、第75頁背面）；而蔡孫猜 於出售土地後，確實有贈與50萬元予辛○○乙節，已如前 述，是尚難以上訴人甲○○上開另案證詞，即遽認系爭34 8 萬元存款均係蔡孫猜贈與辛○○及庚○○之款項。另參 以李宮富生前與告訴人己○○○等人討論系爭存款時所述 ：蔡孫猜生前300 萬元，另外50萬元要給辛○○，總共35 0 萬元，伊的意思是系爭存款讓辛○○及庚○○姊妹平分 ，伊是考慮她們不會賺錢，那只是寄放在辛○○名下的錢 ，轉過去不是伊要的，只是比較方便，蔡孫猜如果還在世 ，她講一講作主就好等語，有刑案勘驗筆錄可參（刑案易 字影卷第41-42 頁、第44-45 頁），則由上開李宮富生前 所述，尚難證明蔡孫猜生前曾明確表示要將系爭348 萬元 之存款均贈與辛○○及庚○○。復參以辛○○於上開侵占 刑案提出之刑事答辯（二）狀亦自承：「經告訴人提供錄 音譯文後，被告辛○○既已知悉大姑丈與姑姑們之對話， 被告辛○○當然願意依法交出告訴人所主張被告辛○○侵 占之遺產新臺幣348 萬元部分，由所有繼承人依法繼承。 」等語（刑案偵字影卷第10頁背面），顯已承認系爭348 萬元係屬遺產之一部，堪認辛○○與蔡孫猜間應無就系爭 348 萬元成立贈與契約關係。此外，辛○○復未能提出確 實之證據，證明蔡孫猜在生前已有明確表示贈與系爭存款 之意思，上訴人辯稱系爭存款是蔡孫猜贈與云云，尚難遽 採。而證人戊○○固到庭證稱：伊有聽李宮富說我婆婆蔡 孫猜有存錢到辛○○、庚○○帳戶，那筆錢要給她的孫女 辛○○、庚○○等語（本院卷第94-95 頁）。然戊○○並 未親身經歷本件轉帳存款等事宜，其證詞復與前揭事證不 符，是尚難以此即遽為上訴人有利之認定。
5、上訴人辛○○另辯稱：系爭348 萬元轉帳至伊帳戶時，伊 尚未滿20歲，係屬限制行為能力人，顯不可能與蔡孫猜成 立有效之消極信託契約云云。經查，系爭348 萬元轉帳至 辛○○帳戶時，辛○○尚未滿20歲，係屬限制行為能力人 ，法定代理人為其母親戊○○等情，為兩造所不爭執。而 依證人戊○○上開到庭證述內容，亦否認有何消極信託契 約存在，是尚難認上開效力未定之契約業經法定代理人之
允許或承認。然按限制行為能力人於限制原因消滅後，承 認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同 一效力，民法第81條第1 項定有明文。查，辛○○於100 年9 月1 日成年後，仍繼續將系爭帳戶之定存單交由李宮 富保管，且同意由系爭帳戶內之存款支出蔡孫猜之喪葬費 ，應認辛○○就上開效力未定之契約，已為默示承認之意 思表示，是本件借名消極信託契約已有效成立無訛。 6、綜上，蔡孫猜出售土地取得價款500 餘萬元後，為照顧獨 子所遺子女辛○○、庚○○而贈與50萬元予辛○○，其餘 款項（含系爭款項）則作為自己老年生活支出所用，嗣與 辛○○成立消極信託契約關係，委由李宮富將系爭348 萬 元存於辛○○之帳戶內。
（三）被上訴人依不當得利之法律關係或消極信託契約終止後類 推適用民法第541 條第1 項規定，訴請辛○○返還200 萬 元、庚○○返還148 萬元予兩造公同共有，有無理由？ 1、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而 消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者 ，不在此限，民法第550 條定有明文。本件消極信託契約 應適用民法委任之規定，則當事人一方之死亡是否致委任 關係消滅，自可適用民法第550 條規定，如消極信託契約 另有訂定或因該事務之性質不能消滅者，該消極信託契約 即不消滅。經查，被繼承人蔡孫猜生前於100 年8 月4 日 ，指示李宮富將其活期存款帳戶980,459 元轉帳至辛○○ 上開帳戶，嗣蔡孫猜死亡後，即以上開存款支出蔡孫猜之 喪葬費用等情，為兩造所不爭執。足見蔡孫猜借用辛○○ 帳戶所存之款項，尚有包括用以處理身後之喪葬事務，則 依上開契約之事務性質，要不因一方之死亡即消滅，應堪 認定。故於本件消極信託契約當事人一方即蔡孫猜死亡時 ，應由兩造即全體繼承人繼受消極信託契約之法律關係。 而兩造為蔡孫猜之全體繼承人，且就系爭帳戶之存款尚未 分割，此為兩造均不爭執，則被上訴人以起訴狀繕本為終 止消極信託契約之意思表示，業經合法送達辛○○，此有 起訴狀繕本送達回執可稽（見原審卷第45頁），是本件消 極信託契約應已合法終止。
2、次按不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而 造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以 維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法 則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產 上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成 不當得利。換言之，只要依社會一般觀念，認為財產之移
動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節，即應依不當 得利，命受益人返還。次按不當得利依其類型可區分為「 給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，而在「非 給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因 侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺 正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益 ，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因， 而成立不當得利。經查，上訴人辛○○僅單純出借名義， 而同意蔡孫猜使用其帳戶，並經蔡孫猜委由李宮富將系爭 存款存入帳戶內，辛○○對系爭存款並無管理、處分之權 限等情，已如前述，是辛○○自不得對系爭348 萬元之存 款擅自管理、處分，且於消極信託契約合法終止時應予以 返還。則辛○○於借名消極信託契約終止時，其已無正當 理由保有系爭帳戶內之200 萬元，而構成不當得利。又辛 ○○對於無管理、處分權限之系爭存款，竟將其中148 萬 元轉帳至庚○○帳戶內，係辛○○無權限所為之財產權移 轉，而被上訴人於被繼承人死亡時即要求辛○○及庚○○ 返還系爭款項，庚○○應明知上開款項係屬全體繼承人所 公同共有，而侵害歸屬於全體繼承人之權益內容而受利益 ，不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，亦 成立不當得利。
3、再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，同法第1151條定有明文。又公同共有物 之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或 契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第82 8 條第2 項亦定有明文。此項規定，依同法第831 條規定 ，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產 ，其所生之損害賠償或返還請求權利，仍屬公同共有債權 。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為 訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，或由全 體繼承人起訴，始能謂當事人適格無欠缺。然若公同共有 人一人或數人恰為他造當事人，或利害相反者，得僅由其 餘之共有人起訴或應訴。查，本件消極信託契約經合法終 止後，所生之上開不當得利債權，係屬全體繼承人之公同 共有債權，因兩造即為全體繼承人，故僅由被上訴人訴請 返還不當得利，當事人適格即無欠缺。從而，被上訴人依 不當得利之法律關係，請求上訴人辛○○返還200 萬元、 庚○○返還148 萬元予兩造公同共有，於法有據。又被上 訴人依不當得利關係所為本件請求既為有理由，則其併依 類推適用民法第541 條第1 項規定所為請求之部分，即無
審究之必要，併此敘明。
（四）被上訴人依不當得利之法律關係或消極信託契約終止後類 推適用民法第541 條第1 項規定，擇一訴請辛○○返還34 8 萬元予兩造公同共有，有無理由？
1、按預備合併，係原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時 提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴 審判。在預備合併，法院應依原告所列聲明之順序，依序 審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由 時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法 院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之 訴調查認定（最高法院104 年度台上字第145 號判決意旨 參照）。
2、查，被上訴人先位請求上訴人辛○○、庚○○分別返還20 0 萬元、148 萬元予兩造公同共有及進行遺產分割，備位 請求上訴人辛○○應返還348 萬元予兩造公同共有及進行 分割遺產。而本件被上訴人先位之訴經審理後既有理由， 即無須就其備位之訴進行調查認定。
（五）被繼承人蔡孫猜遺留財產範圍如何？應如何分割為適當？ 1、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另 有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。又按公同 共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物 分割之規定，民法第830 條第2 項定有明文。又裁判分割 共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件 ，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、 共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之 ，然不受當事人聲明之拘束。
2、查，被繼承人蔡孫猜死亡時有如附表一所示之遺產，在兩 造分割前，為全體繼承人即兩造公同共有，因上開遺產並 無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就上開遺 產既不能協議分割，則被上訴人請求分割，自屬有據。又 被繼承人蔡孫猜死亡後，兩造為全體繼承人，其等應繼分 如附表二所示等情，為兩造所不爭執，堪以認定。本院審 酌上開不當得利債權及存款債權之性質均非不可分，爰以 原物分配之方式，將遺產以附表一分割方法欄所示之內容 為分配。
七、綜上所述，被上訴人所提先位之訴，依民法第179 條不當得 利法律關係，請求上訴人辛○○應給付200 萬元、庚○○應 給付148 萬元予兩造公同共有，並進行遺產分割，即無不合 ，應予准許。原審為被上訴人先位之訴敗訴之判決，尚有未 洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，
為有理由。惟因附帶上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起 上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力 ，本院既認先位之訴為有理由，即應將第一審判決之全部（ 包括預備之訴部分）廢棄，爰將改判如主文第2 項、第3 項 所示。至備位之訴部分，既因本院認先位之訴有理由而無須 審理，縱原審已為裁判，本院仍無庸為駁回之諭知。至上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。又上開主文第3 項所命給付部分，附帶上訴人陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保 金額准許之，並依職權宣告附帶被上訴人辛○○、庚○○得 預供相當之擔保金額，免為假執行。另就主文第4 項所命分 割遺產部分，依其性質不宜為假執行之宣告，附帶上訴人為 假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第80條之1 、 第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
家事法庭
審判長法 官 高金枝
法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
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│編│種類│ 遺 產 內 容 │ 價值金額 │ 分割方法 │
│號│ │ │ （新臺幣） │ │
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│1 │債權│辛○○、庚○○應各返還│3,480,000元 │兩造依附表二│
│ │ │200萬元、148萬元予兩造│ │之應繼分比例│
│ │ │公同共有之不當得利債權│ │原物分配 │
├─┼──┼───────────┼──────┼──────┤
│2 │債權│被繼承人蔡孫猜名下高雄│ 6,000元 │兩造依附表二│
│ │ │市岡山區農會存款債權（│ │之應繼分比例│
│ │ │消費寄託） │ │原物分配 │
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附表二
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│繼承人 │應繼分 │
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│被上訴人丁○○○、壬○○○、陳蔡素│各6分之1 │
│卿、丙○○○ │ │
├─────────────────┼──────┤
│上訴人辛○○、庚○○、甲○○及被上│各12分之1 │
│訴人乙○○ │ │
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