臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上易字第5號
上 訴 人 姚星百
訴訟代理人 許明德律師
被上訴人 姚騰揚
訴訟代理人 蕭永宏律師
上列當事人間請求確認遺產分割協議無效事件，上訴人對於中華
民國105年3月22日臺灣高雄少年及家事法院103年度家訴字第86
號第一審判決提起上訴，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造之父姚木源於民國79年4 月19日死亡 ，遺有如附表所示遺產，其繼承人為兩造及兩造之母謝雲香 （嗣於92年6 月5 日）。伊因繼承而取得附表編號6 所示 房屋（下稱系爭房屋）應有部分3 分之1 ，詎謝雲香於79年 8 月13日持其及兩造具名之同年8 月11日遺產分割協議書（ 下稱系爭分割協議），將系爭房屋移轉登記為被上訴人單獨 所有。惟當時兩造均未成年（上訴人係63年12月22日生、被 上訴人係59年11月8 日生），謝雲香就其與兩造間之遺產分 割事宜，未依民法第106 條、第1094條、第1101條規定，置 監護人為伊代理並得親屬會議允許，且非為伊之利益，擅行 處分伊就系爭房屋所享應有部分，依民法第1088條第2 項、 第71條規定，應屬無效。爰依民法第767 條規定，求為確 認兩造間就姚木源所遺系爭房屋於79年8 月11日遺產分割協 議所成立之法律關係不存在；被上訴人應將系爭房屋於79 年9 月7 日以分割繼承為原因所辦理之所有權移轉登記予以 塗銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明 ：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：上訴人所提出之系爭分割協議並非真正，縱 然為真，姚木源死亡時，兩造均未成年，謝雲香扶養兩造勢 需金錢，故可合理推斷姚木源應另遺有現金，系爭分割協議 並未侵害上訴人之權益，且伊否認謝雲香當時有自己代理或 雙方代理之情事。又上訴人自83年12月22日成年之日起至10 3年5月29日提起本件訴訟之日止，長達19年均住用系爭房屋 ，且握有系爭遺產分割協議，顯然早已知悉遺產分割之事實 而不否認遺產分割代理行為之效力，自屬默示同意系爭分割 協議，而不得再為爭執。再者，苟上訴人之繼承權被侵害， 其繼承回復請求權已罹於時效，上訴人亦不能以確認判決回
復被侵害之繼承權利等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明： 上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
兩造之父姚木源於79年4 月19日死亡，遺有如附表所示遺產 （兩造就姚木源有無遺留現金，有爭執）；其繼承人為兩造 及謝雲香（嗣於92年6 月5 日）。
謝雲香於79年8月13日以分割繼承為原因，將附表編號1至5 所示遺產各移轉所有權登記予兩造及其自己所有（詳見附表 「取得人」欄）。系爭房屋係姚木源、謝雲香於婚姻關係存 續中所取得，登記原因為新建，且非謝雲香之原有財產，依 74年6 月3 日修正前民法第1017條第2 項規定，屬姚木源所 有。謝雲香於79年9 月7 日將系爭房屋辦理更名登記為姚木 源名義，同日將之移轉登記為被上訴人所有。兩造當時均未 成年（上訴人係63年12月22日生、被上訴人係59年11月8 日 生）。
四、系爭分割協議是否為真？
上訴人主張謝雲香係持系爭分割協議辦理附表所示遺產之所 有權移轉登記各節，為被上訴人所否認。經查，觀之上訴人 所提系爭分割協議（原審卷一第199-200 頁），其內所載遺 產內容（土地5 筆、房屋1 筆），核與附表所示不動產坐落 及權利範圍均相一致。且姚木源本另有鳳山區道爺段下菜 園小段2-2 地號（現為鳳西段10-1地號）、應有部分2 分之 1 之土地1 筆，於其死亡前之79年1 月24日即被徵收，迨至 83年8 月26日撤銷徵收後，逕以繼承為原因登記為兩造及謝 雲香所有，應有部分各6 分之1 各情，有土地登記謄本在卷 可稽（見原審卷一第88-9 1頁）。而系爭分割協議原記載有 該筆土地，嗣經刪除，顯示立據者知悉姚木源原有該筆土地 。惟於查明該地業於姚木源死亡前被徵收，而將之劃除，可 徵系爭分割協議當非事後偽造，否則不致留有記、刪該筆土 地等與79年8 月11日立據當時權屬狀況相符之跡癥。此外， 系爭分割協議黏貼有印花稅票，且其上鈐蓋前高雄縣鳳山地 政事務所戳章，而與79年當時施行之印花法第1 、2 條及第 5 條第5 款、第8 條關於分割不動產所立向主管機關申請物 權登記之契據應納印花稅及納稅方法為黏貼於憑證之規範， 暨附表所示不動產之地政轄屬為前高雄縣鳳山地政事務所相 符，益可徵系爭分割協議應屬真正。至高雄市政府地政局鳳 山地政事務所雖函覆稱：79年8 月13日分割繼承登記相關文 件已逾法定保存年限15年而銷毀，系爭分割協議是否與留存 於該所之協議書相同難以查覆等情（見原審卷一第133 頁； 卷二第1 、17頁；卷三第46、52、56-57 頁）。惟上開函文
至多說明附表所示遺產於79年8 月13日辦理分割繼承登記所 本之原本文件業經銷毀，無從證明系爭分割協議與該登記之 原本文件不符。據上，上訴人主張系爭分割協議為真，且為 辦理附表所示遺產分割繼承登記之憑據，係屬信而有徵。五、系爭分割協議對上訴人是否合法生效？上訴人請求確認兩造 間就系爭房屋因系爭分割協議所生之法律關係不成立，是否 有理由？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照 。上訴人主張系爭分割協議係屬無效，其就系爭房屋因繼承 而取得之3分之1應有部分，因系爭房屋依系爭分割協議移轉 登記為被上訴人單獨所有而受侵害，足見其主觀上認其在法 律上之地位有不安狀態存在；且該不安狀態能以確認判決除 去。故上訴人求為確認兩造間就系爭房屋因系爭分割協議所 成立之法律關係不成立，係有即受確認判決之法律上利益， 先予敘明。
依系爭分割協議所載，兩造均由謝雲香任法定代理人而代為 意思表示（原審卷一第199 頁）。上訴人主張系爭分割協議 之意思表示未經合法代理及親屬會議允許，係屬無效等情， 為被上訴人所否認。按限制行為能力人意思表示及受意思表 示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或其年齡 及身份、日常生活所必需者，不在此限。限制行為能力人未 得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人承認 ，始生效力。限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所 訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認有同一效力，民 法第77條、第80條、第81條第2 項定有明文。申言之，限制 行為能力人所為意思表示，或第三人無代理權或逾越代理權 限而代限制行為能力人為意思表示者，未經法定代理人承認 或未經本人於限制原因消滅後承認，對限制行為能力人係屬 效力未定；如得承認，對限制行為能力人即生效力。又父母 均不能行使、負擔對於未成年子女之權利、義務，或父母死 亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人：與未 成年人同居之祖父母。家長。不與未成年人同居之祖父 母。伯父或叔父。由親屬會議選定之人。監護人對於受 監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。為
不動產之處分時，並應得親屬會議之允許，此為97年5月23 日修正前民法第1094條、第1101條所明定。再者，繼承人有 數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 ，民法第1151條亦有明文。查，兩造之父姚木源死亡時，上 訴人、被上訴人分別為15歲、19歲，均為限制行為能力人。 而遺產分割涉及繼承人就公同共有之全部應繼財產為分配、 交換及處分，尚非純獲法律上利益，故兩造就遺產分割為意 思表示，均應得法定代理人之允許。惟姚木源死亡後，兩造 之法定代理人僅餘母親謝雲香，而其亦為遺產分割之當事人 之一，與兩造間就遺產分割存在利益衝突，應認其不得行使 對於兩造之權利，而應由前引修正前民法第1094條所定順序 之監護人為之，且如涉及不動產之處分，並應得親屬會議之 允許。而證人即兩造舅舅乙○○、舅母甲○○均證稱：伊等 與謝雲香及兩造住在隔壁，姚木源過世時，姚木源之母尚存 ，謝雲香之父母亦健在，姚木源有一個弟弟，父母亦健在； 伊等沒有聽說過謝雲香有為兩造召開親屬會議，伊等未看過 系爭遺產分割協議等詞（本院卷第57頁背面至第58頁背面、 第59頁背面至第60頁背面）。而被上訴人亦未能另舉他證以 證實系爭分割協議關於兩造之意思表示係經監護人及親屬會 議允許而作成。是上訴人主張系爭分割協議之意思表示未經 監護人及親屬會議允許，堪可認定。揆之前揭說明，系爭分 割協議苟未經修正前民法第1094條所定監護人或上訴人於成 年後承認，係屬效力未定；如得該監護人承認或上訴人成年 後承認，對上訴人即生效力。
其次，系爭房屋係姚木源興建，兩造自幼即與謝雲香同住系 爭房屋，被上訴人於91年間結婚後搬離，上訴人迄至謝雲香 92年6月5日死亡後始遷出各情，業據證人乙○○、甲○○證 述在卷（本院卷第56頁背面至第57頁背面、第59頁至第60頁 ）。上訴人於83年12月22日即告成年，嗣至92年6 月間其母 謝雲香仍在世，其就長年住用之系爭房屋係姚木源所興建、 姚木源死亡後登記為被上訴人單獨所有，衡情當有認知。猶 以系爭房屋坐落原由謝雲香所有之同段145-4 、200-2 地號 土地，於93年4 月6 日以繼承為原因移轉所有權登記予兩造 及訴外人王伯傑公同共有，有土地登記謄本在卷可稽（原審 卷一第41-42 頁）。上訴人就同因繼承而辦理之不動產所有 權移轉登記，系爭房屋與所坐落基地之權利歸屬狀態有所差 異，當能查悉因有系爭分割協議存在之故。況其握有系爭分 割協議並於本件訴訟提出作為證據，縱所稱係於起訴後始由 謝雲香遺物中尋得乙情非虛（本院卷第25頁背面），以其於 本件訴訟始終未就自身分取如附表編號1 、4 所示土地或被
上訴人配受附表編號2 、3 所示土地予以爭執，益無從認其 就系爭分割協議有不予承認之意。綜此以觀，堪認被上訴人 抗辯上訴人成年後已知姚木源遺產業經分割而有系爭分割協 議存在，並默示同意該分割協議，係為可採。
承上，系爭分割協議固未經上訴人之合法監護人及親屬會議 允許而作成，惟上訴人於成年後默示承認系爭分割協議，該 分割協議即對其生效，上訴人自應受之拘束。則上訴人求為 確認兩造間就系爭房屋因系爭分割協議所成立之法律關係不 存在，洵無理由。
六、上訴人請求被上訴人應塗銷系爭房屋於79年9月7日以分割繼 承為原因所辦理之所有權移轉登記，是否有理由？ 上訴人主張其就系爭房屋3分之1之應有部分受侵害，無非係 以其對姚木源之各項遺產均有相當於其應繼分即3分之1之權 利，然其就系爭房屋未受移轉該比例之應有部分為其論據。 而附表所示不動產於79年度（姚木源死亡當年）之價額合計 為2,595,149元，兩造與謝雲香各得分取價額865,050元之不 動產，而上訴人依系爭分割協議配受附表編號1、4所示土地 之價額合計為578,744元，與865,050元固相差286,306元（ 詳見附表備註欄）。惟被上訴人抗辯姚木源非僅遺留附表所 示不動產，應尚遺有現金。是上訴人主張其就系爭房屋之所 有權受侵害，須以姚木源除遺留附表所示不動產外，別無遺 留其他應繼財產，上訴人未配受附表編號1、4所示不動產以 外之財物，而有應繼分不足、得就系爭房屋主張權利之情事 為前提。
按當事人主張有利於己事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。是自應由上訴人就姚木源 僅遺留附表所示不動產、其受移轉登記附表編號1 、4 所示 土地並不足其應繼分之利己事實，負舉證責任。查，證人乙 ○○證稱：（姚木源過世當時有哪些遺產？）不太清楚；（ 姚木源在世時，謝雲香有無工作？）他們是一起開西藥房的 等語（本院卷第58頁）。又證人甲○○證稱：（你是否知道 姚木源有留下哪些遺產？）好像有一些祖產（土地），隔壁 89號房子也是姚木源他們蓋的；（姚木源過世之後，謝雲香 及兩造如何維持生活？）謝雲香好像有藥劑生或藥劑師執照 ，有去中醫診所上班，好像是part time ，還有從事直銷販 售靈芝等詞（本院卷第59頁背面至第60頁）。鑑此，由證人 謝、黃二人均無法確定姚木源所遺遺產為何，尚無從佐證其 所遺遺產僅為如附表所示不動產。且綜合其2 人所證述姚木 源生前與謝雲香共同開設西藥房，姚木源死亡後，謝雲香未 續予經營而轉為受僱於診所並從事直銷各節，並衡諸社會交
易常情，足徵姚木源生前應有由該西藥房獲致盈收而持續營 運，且謝雲香於其死亡後未續經營，當已就具財產價值之藥 品及相關生財設備變賣換價，則姚木源是否確無遺留附表所 示遺產以外之動產、存款，實堪質疑。被上訴人抗辯姚木源 應另遺有現金，尚非全然無憑。此外，證人甲○○證稱：（ 據你所知上訴人有無去上班賺錢過？）在鳳山時沒有，謝雲 香過世後她搬去台北住，回來時我有問她，她跟我講有在藥 粧店及洗衣店工作過，但時間都不長等語（本院卷第60頁正 背面），由是足認上訴人自成年時起長年處於無工作狀態， 則其尚得維持生計，不能排除係因受領姚木源所遺現金或存 款之可能。而上訴人復未能另舉他證以證實姚木源唯遺留附 表所示不動產，及其受移轉登記附表編號1 、4 所示土地不 足其應繼分各情，則其僅因系爭房屋全部移轉登記予被上訴 人、未按應繼分比例移轉登記予其，遽謂其應繼分不足，或 就系爭房屋之所有權受侵害，自難以憑採。從而，上訴人請 求被上訴人塗銷其就系爭房屋於79年9 月7 日以分割繼承為 原因所辦理之所有權移轉登記，為無理由。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就系爭房屋因系爭分割協 議所成立之法律關係不存在，並依民法第767 條規定，請求 被上訴人塗銷系爭房屋於79年9 月7 日以分割繼承為原因所 辦理之所有權移轉登記，俱為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 廖素珍
附表：
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│編號│姚 木 源 遺 產 │取得人 │現 況 │79年價額（新台幣）│
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│ １ │高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段233-4 │上訴人 │於81年8月19日以買 │85㎡×1/2×12,000 │
│ │地號土地應有部分2分之1 │ │賣為原因移轉登記所│元=510,000元（原審│
│ │ │ │有權為訴外人李勇君│卷一第213頁、卷三 │
│ │ │ │所有；嗣於82年5月 │第19頁） │
│ │ │ │15日併入同段230地 │ │
│ │ │ │號土地 │ │
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│ ２ │高雄市鳳山區道爺段下菜園小段2-14│被上訴人 │於93年8月23日以徵 │458㎡×1/2×5,538 │
│ │地號土地應有部分2分之1 │ │收為原因移轉所有權│元=1,268,202元（原│
│ │ │ │登記予前高雄縣 │審卷一第220頁、卷 │
│ │ │ │ │三第28頁） │
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│ ３ │高雄市鳳山區道爺段下菜園小段2-13│被上訴人 │於103年7月22日以徵│103㎡×1/2×5,538 │
│ │地號土地應有部分2分之1 │ │收為原因移轉所有權│元=285,207元（原審│
│ │ │ │登記予高雄市 │卷一第231頁、卷三 │
│ │ │ │ │第27頁） │
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│ ４ │高雄市○鎮區○○段○○段000地號土 │上訴人 │ │77㎡×1/18×16,070│
│ │地應有部分18分之1 │ │ │元=68,744元（原審 │
│ │ │ │ │卷一第233頁、卷三 │
│ │ │ │ │第21頁） │
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│ ５ │高雄市○鎮區○○段○○段000地號土 │兩造之母 │於93年4月9日以繼承│12㎡×1/18×18,000│
│ │地應有部分18分之1 │謝雲香 │原為因（原因發生日│元=12,000元（原審 │
│ │ │ │為92年6月5日）移轉│卷一第246頁、卷三 │
│ │ │ │所有權登記予兩造及│第33頁） │
│ │ │ │訴外人王伯祿公同共│ │
│ │ │ │有 │ │
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│ ６ │高雄市○○區道○○段000○號房屋（ │被上訴人 │坐落謝雲香所有同段│450,996元 │
│ │加強磚造四層，門牌號碼高雄市鳳山區│ │145-4、200-2地號土│ │
│ │自由路89號） │ │地；前述土地於93年│ │
│ │ │ │4月6日以繼承為原因│ │
│ │ │ │（原因發生日為92年│ │
│ │ │ │6月5日）移轉所有權│ │
│ │ │ │登記予兩造及訴外人│ │
│ │ │ │王伯傑公同共有 │ │
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│備註： │
│編號1至5所示土地依79年7月公告土地現值核計。 │
│編號6係於67年1月5日辦理第一次登記，依用執照所載工程造價為354,720元（見原審卷一第15頁、卷三│
│ 第30頁)，於103年度之鑑估價額為643,536元，有估價報告書在卷可參（原審卷二第97頁），平均每年 │
│ 約增值8,023元【（643,536元-354,720元）÷（103-67），元以下四捨五入，下同】，則該房屋於79年│
│ 間之價額以450,996元核計【354,720元+（79-67）×8,023元】，應屬妥適。 │
│本表所示不動產之價額合計為2,595,149元（510,000元+1,268,202元+285,207元+68,744元+12,000元 │
│ +450,996元），兩造及謝雲香各分取3分之1之價額為865,050元（2,595,149元÷3）。 │
│上訴人取得之編號1、4土地價額合計為578,744元，與865,050元相差286,306元。 │
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