臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第17號
上 訴 人 余晨光
訴訟代理人 許清連律師
許祖榮律師
被 上訴 人 李世宏
訴訟代理人 丁玉雯律師
陳柏愷律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年2月24
日臺灣屏東地方法院103 年度建字第28號第一審判決提起上訴，
本院於105年7月20日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無 異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴 訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文 。本件上訴人於原審基於其承攬被上訴人所有門牌號碼屏東 縣○○鎮○○路000 巷00號房屋（下稱系爭房屋）之住宅修 繕工程（下稱系爭工程），兩造間並於民國102 年7 月8 日 就系爭工程簽訂工程合約書（下稱系爭契約），是其依系爭 契約約定，請求被上訴人給付其實際施作之追加工程款新台 幣（下同）75萬6,000 元。嗣於本院主張被上訴人已解除或 終止系爭契約，乃追加民法第511 條規定，擇一請求被上訴 人給付上開追加工程款75萬6,000 元等語（見本院卷一第13 4 頁）。經核上訴人就原訴及追加之訴請求，均源自兩造間 之承攬關係所生之工程款請求，且請求給付之內容同一，並 多有援用原訴之訴訟資料及證據請求審理，堪認原訴及追加 之訴，請求之基礎事實同一，是上訴人於本院所為訴之追加 ，被上訴人雖不同意，然揆諸上揭規定，仍應准許，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造於102 年7 月8 日簽訂系爭契約，由 上訴人承攬系爭工程，約定總價為1,176 萬元，開工日期為 102 年7 月15日，被上訴人於開工後即應給付總價20 %之第 2 期工程款即235 萬2,000 元予上訴人。詎上訴人依約開工 後，被上訴人迄未完全給付該第2 期工程款235 萬2,000 元 ，且多次變更設計，經上訴人實際施作新增追加工程款75萬
6,000 元（於本院主張係如附表一所示工項之追加工程，應 付費用如附表二所示，但僅請求75萬6,000 元），合計已積 欠上訴人工程款310 萬8,000 元，上訴人自得依系爭契約之 約定（於本院追加主張亦得依民法第511 條規定）請求被上 訴人加計法定遲延利息如數給付等語，聲明求為判決：㈠被 上訴人應給付上訴人310 萬8,000 元，及自民事準備書狀二 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人購買系爭房屋，欲儘早改建為民宿 供營業使用以清償貸款，因上訴人自稱有營造業資格，並表 示得於5 個月內竣工，是信其所言而將系爭工程交其承攬施 作，並簽訂系爭契約。惟兩造間關於系爭工程款之給付期限 ，並非如系爭契約所載方式，而係另有約定，即被上訴人應 於簽約當日給付上訴人117 萬6000元，其餘工程款係按上訴 人施工進度請款。被上訴人並已於簽約當日給付上訴人117 萬6,000 元，又於102 年9 月10日依上訴人請款而給付上訴 人117 萬6,000 元，合計235 萬2,000 元。詎上訴人施工進 度嚴重落後，且未依正確方法施工，造成系爭房屋結構受損 ，嗣被上訴人於102 年12月15日發現上訴人欲以舊材料充當 新材料，乃指示上訴人停工，並於同年月20日至上訴人住處 討論後續如何處理，上訴人表示將於1 週內回覆，惟此後即 音訊全無。而系爭契約係以系爭工程於特定期限完成為契約 之要素，且上訴人不具承攬系爭工程資格，復未依建築法規 定向主管機關申請建造執照，施工內容並有嚴重瑕疵，又逾 期迄未完工，顯有可歸責於上訴人之事由，被上訴人乃依法 於103 年3 月5 日對上訴人為解除系爭契約（如解除契約未 果，則為終止系爭契約）之意思表示，並另案訴請上訴人返 還前開已付工程款235 萬2,000 元。則系爭契約既經合法解 除（或終止），上訴人再依系爭契約請求被上訴人給付工程 款，自屬無據。至於上訴人實際施作部分之工程，上訴人並 未舉證證明被上訴人有何變更設計而追加此部分工程，尚無 從依系爭契約或何法律關係請求被上訴人給付，且該部分之 價值亦未高達75萬6,000 元，況被上訴人已給付之款項亦足 已扣抵，故上訴人請求被上訴人更為給付，自屬無據等語， 資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人就部分敗 訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人193 萬2,000 元，及自民事準備二狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人
答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於102 年7 月8 日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴 人所有系爭房屋之系爭工程，約定總價為1176萬元，開工日 期為102 年7 月15日，完工日期為102 年12月15日，並以原 審卷一第65頁背面至76頁之工程項目明細及圖說作為施作內 容。系爭契約於同日經原法院公證處公證人公證，被上訴人 則於同日簽發票號0000000 號、發票日102 年7 月9 日、金 額1176,000元之支票予上訴人，給付上訴人117 萬6,000 元 。嗣於102 年9 月10日，被上訴人再簽發票號0000000 號、 發票日102 年9 月10日、金額117 萬6,000 元之支票予上訴 人，給付上訴人117 萬6,000 元。
㈡系爭契約第5 條載明：「付款方法：⑴簽約甲方（指被上訴 人，下同）應付乙方（指上訴人，下同）總價10% ；⑵開工 之日甲方應付乙方總價20% ；⑶工程進度鋼骨結構完成甲方 應付乙方總價20% ；⑷工程進度泥作進場施工甲方應付乙方 總價20% ；⑸工程進度裝潢進場施工甲方應付乙方總價15% ；⑹工程進度收尾油漆進場施工甲方應付乙方總價15% ；⑺ 工程完成押金20萬元於90日後甲方無條件歸還乙方；⑻工程 追加預算由雙方協調另計收款」，第8 條載明：「⑷逾期罰 款：如乙方未能按期完工，無事先徵得甲方同意而私自延長 完工期限，其遷延之日數按日以工程總價款千分之一償還甲 方，而本罰款由甲方應付乙方之款項中扣除，倘因甲方變更 工程或人事不可抗拒之事故而致延誤時不在此限；⑸罰則： 如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行 復工，其延誤之時日不記入工作天，完工日期應順延之，並 得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如 尚有損害並得請求賠償。若因而解除契約時，乙方已收之價 金得沒收之，並得請求損害賠償。乙方所完成之工作物得自 行拆除取回，甲方不得異議」。
㈢被上訴人於103 年3 月5 日以律師函對上訴人為解除系爭契 約（若解除未果，則為終止系爭契約）之意思表示，並已寄 存送達上訴人，兩造同意以103 年3 月15日作為上訴人收受 上開律師函之日期。被上訴人於另案向上訴人訴請返還本件 已付工程款235 萬2,000 元及給付逾期罰款1,058,400 元， 經臺灣屏東地方法院以103 年度建字第20號判決被上訴人勝 訴，上訴人不服，提起上訴，現由本院104 年度建上字第19 號返還工程款等事件審理中。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造就付款方式是否另有約定？㈡上訴 人依系爭契約第5 條⑵約定，請求被上訴人給付117 萬6,00
0 元，是否有理由？㈢兩造是否有另行約定追加工程？若有 ，上訴人就實際施作部分，請求被上訴人給付追加工程款75 萬6,000 元，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人主張其就系爭工程已於102 年7 月15日開工，被上訴 人依系爭契約第5 條⑵約定，應給付被上訴人總價20% 之第 2 期工程款即235 萬2,000 元之義務一節，固提出系爭契約 為證，惟為被上訴人所否認，並辯稱：兩造關於系爭工程款 之給付期限，已另有約定，並非如系爭契約所載方式，而係 約定被上訴人除於簽約當日給付117 萬6,000 元外，其餘部 分工程款係按上訴人施工進度請款，故並非於102 年7 月15 日開工時即須支付總價20% 即235 萬2,000 元，並以被上訴 人分別於簽約時及102 年9 月10日時各支付117 萬6,000 元 工程款之支票照片為證（見原審卷一第77頁）。查：兩造間 並不爭執被上訴人係先於系爭契約簽訂當日即102 年7 月8 日給付上訴人1 紙票面金額117 萬6,000 元支票，嗣於102 年9 月10日再給付另一紙票面金額117 萬6,000 元等情，並 有被上訴人提出之系爭支票及上訴人於被上訴人所執之系爭 契約上註記「9/10壹佰拾柒萬陸仟元正」等簽收字句及按捺 指印之系爭契約可佐（見本院卷一第76頁背面至77頁），堪 信被上訴人所辯其給付系爭工程款方式，並未依系爭契約之 給付期限為之，應非子虛。又依民間住宅修繕工程之通常情 形，倘業主（定作人）有遲付工程款之情事，包商（承攬人 ）尚無自行墊支工程款而繼續施作之可能；並由上訴人自承 ：系爭工程係於102 年7 月15日開工，其係迄至102 年12月 20日始寄發存證信函向被上訴人催討工程款，於寄發該存證 信函後始行停工等語（見原審卷二第2 頁背面），果兩造約 定被上訴人應依系爭契約第5 條各款期限分期給付工程款， 則上訴人於102 年7 月15日開工當日未獲被上訴人給付足額 第2 期款235 萬2,000 元，理應得依系爭契約第8 條⑸之約 定即時停工，迄被上訴人如數付款後再行復工，以免損及自 身權益；又被上訴人係於與開工日期相隔近2 個月後之102 年9 月10日始給付上訴人117 萬6,000 元，並非給付235 萬 2,000 元，上訴人竟未於系爭契約中載明餘欠第二期款117 萬6,000 元字句或為任何異議，仍在系爭契約捺印簽收支票 ，且對被上訴人於系爭契約約定完工期限屆滿前，未再付款 ，亦未為異議而繼續施工，嗣迄系爭契約所定完工日期屆至 後，始寄發存證信函加以催討及停工等情；再參諸證人即與 上訴人共同參與系爭工程相關工作之上訴人配偶鄭麗雯亦證 稱：上訴人已先開工施作拆除工程，之後則因是否申請合法 民宿而停工等語，而未證述兩造曾因被上訴人未按時付款方
式而停工等情（見原審卷一第79至82頁），堪認被上訴人抗 辯兩造就開工及付款方式，已另有約定，並非依系爭契約第 5 條約定方式給付工程款，而係約定由被上訴人於簽約日先 給付10％工程款後，即由上訴人開工，嗣依上訴人工程進度 付款一節，應堪採信。則兩造既已就系爭工程之工程款另有 約定給付方式，是上訴人主張其得依系爭契約第5 條⑵之約 定，請求被上訴人給付第2 期餘欠開工之工程款117 萬6,00 0 元云云，難認有據。
㈡兩造就系爭工程係約定分期給付工程款，即自簽約時預先給 付工程款117 萬6,000 元，之後再給付其餘工程款，已如前 述；又此預付之分期工程款，含有支付未完成部分之工程款 。而被上訴人前已以2 紙支票支付工程款計235 萬2,000 元 ，為兩造所不爭執，此係屬報酬先付或預付性質，故如被上 訴人預付之工程款，已逾上訴人所施作之工程款，且兩造亦 已無意繼續由上訴人履約，則上訴人自不得再行請求工程款 。上訴人雖於本院主張其已施作系爭工程部分工項，此部分 工程款計275 萬9,800 元，並提出其施作之工程表影本為據 （見本院卷一第141 、142 頁），惟被上訴人否認該工程表 書證之形式及實質真正暨曾施作此部分工程，本院審酌上訴 人於原審並未提出此工程表及主張此工程款存在，迄至本院 已進行訴訟程序近一年後始提出，且此工程表影本上之業主 、工程名稱及工程地點均有塗改痕跡，復無法提出原本及與 工程表所列工項相符之施工費用單據及照片供佐，難認上訴 人確有施作此部分工程及工程款屬實。而上訴人縱使如其提 出之現場照片（外放）及被上訴人所陳有施作拆除工程及廢 棄物整理等工作（見原審卷一第212 頁、本院卷二第54頁） ，惟兩造約定之系爭工程工項繁多，有系爭契約可稽，而拆 除工程僅占其中甚小比例，如依上訴人自行提出施工表所列 其計算拆除工程及廢棄物整理之費用不高，難認上訴人已施 作之拆除工程等工項，其金額已逾被上訴人所支付之前開工 程款，又上訴人復未能證明其施作之工項有逾被上訴人已付 之金額235 萬2,000 元之事實，或其有與被上訴人進行結算 結果，得再依約請求工程款，則上訴人依系爭契約第5 條⑵ 約定，請求被上訴人再給付工程款117 萬6,000 元云云，自 難認有據。
㈢上訴人主張其因被上訴人多次變更設計，因而新增如附表一 之追加工程款，自得依系爭契約或民法第511 條規定請求被 上訴人給付新增之追加工程款75萬6,000 元云云，為被上訴 人所否認。經查：系爭契約所約定之施工項目，係如原審卷 一第65頁背面至76頁卷附之工程項目明細及圖說所示，為兩
造所不爭執（見本院卷一第97頁背面），又遍查系爭契約內 容，兩造並未載明有就變更設計所生之工程款應如何給付為 任何約定，且倘有此等工程款發生，其給付之條件及方式為 何，應屬兩造間另行特別約定之事項，不在系爭契約之約定 範圍內，應依變更或追加契約所合意之內容給付，自不待言 ，故上訴人主張依系爭契約之原條款約定，請求被上訴人給 付附表一之追加工程款756,000 元，原屬乏據。而上訴人於 本院最後一次準備程序時，雖改稱其不再依系爭契約約定請 求給付追加工程款，僅依民法第511 條（但書）規定，請求 新增追加工程款等語（見本院卷二第33頁），惟被上訴人既 否認有變更設計致與上訴人合意成立變更或追加契約，上訴 人復無法就被上訴人有變更設計，及兩造因而達成追加如附 表一工項及工程款合意之事實，舉證以實其說，難認上訴人 主張因被上訴人變更設計，因而額外施作追加工程及支付工 程款之事實屬實。況上訴人主張其施作如附表一之追加工程 金額，與其提出實際支付追加工程之附表二之單據金額未符 ，被上訴人亦否認附表二編號2 證據之形式、實質真正及編 號3 、4 之實質真正，且編號2 、3 、4 單據時間為103 年 或104 年間，亦難信與上訴人主張之102 年間之追加工程有 關；另依證人即出具附表二編號1 單據之黃駿鴻證稱：該編 號1 估價單之材料費用，係送到山海靠近悠活渡假村處做鐵 皮屋用品。估價單日期原本是103 年，上訴人改為102 年等 語（見本院卷二第32頁），顯見該編號1 之單據經上訴人私 自塗改，並與系爭工程無關；又依證人即出具附表編號5 之 朝三商行人員施宣正證述：雖有開立編號5 之朝三商行估價 單予上訴人，但不能確定上訴人當時有買材料或施作等語（ 見本院卷二第5 頁），亦難信上訴人有此部分費用之支出。 此外，依證人即出具編號6 、7 、8 、9 之工資或施工費用 之余添福、李明義、趙文輝、鍾錦榮等人證述，或稱不記得 當時施工時間，或稱現場照片未看到其等施作之工項等語， 且證人鍾錦榮尚證稱其並未收取申請民宿費用（見本院卷二 第30頁背面），但上訴人之附表一編號3 工項及附表二編號 9 之單據中，竟有此部分費用，顯有虛偽不實，自難信上訴 人提出之附表二上開編號單據費用均係屬實。另附表二編號 10為上訴人自行製作其施作追加工程之工資及管理費單據， 然無其他證據以實其說，且為被上訴人所否認，難信為真實 ，且難認定兩造已有合意成立附表一工項之追加契約及費用 。又因民法第511 條所規定「終止契約所受損害」，係指原 系爭契約之系爭工程範圍未施作部分預期可得之利益，此顯 與上訴人主張依追加契約請求之「追加工程款」尚有不同，
故不論被上訴人所為解除系爭契約或終止系爭契約是否合法 ，惟上訴人依民法第511 條規定，請求給付追加工程款75萬 6,000 元云云，均要屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定及民法第511 條規定，請 求被上訴人給付上訴人193 萬2,000 元，及自民事準備書狀 二送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判決上 訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意 旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影 響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書 記 官 陳美虹
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一
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│編號│工項 │ 金額│
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│1 │原有木造與置物架建物拆除 │ 130,000元│
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│2 │鐵厝備品室組合 │ 85,000元│
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│3 │民宿申請工本費 │ 16,000元│
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│4 │拉設電源、3C插座、燈具、衛浴至可檢│ 180,000元│
│ │驗安裝水電工程 │ │
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│5 │木作隔間、部分天花板、門片、電視櫃│ 160,000元│
│ │及部分整修全棟工程 │ │
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│6 │一、二樓全棟內外批土整復刷漆工程 │ 150,000元│
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│7 │消防建立、標準安設 │ 35,000元│
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│ │ │ 總計756,000元│
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附表二
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│編號│單據資料 │ 金額 │本院卷頁數 │
│ │ │ │ │
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│1 │錫雄興業有限公司102 年9 │ 74,100元│卷一第154頁 │
│ │月12日估價單 │ │ │
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│2 │張宴彰之103 年9 月15日木│ 80,000元│同上 │
│ │作工資估價單 │ │ │
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│3 │宏達企業行103 年7 月21、│ 36,600元│卷一第155 、│
│ │25、28日、103 年8 月3 日│ │156頁 │
│ │開立有關油漆等材料之免用│ │ │
│ │統一發票收據 │ │ │
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│4 │仁大建材有限公司104 年12│ 37,984元│卷一第154頁 │
│ │月29日統一發票 │ │ │
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│5 │朝三商行103 年8 、9 月合│ 90,000元│卷一第157頁 │
│ │板等材料估價單 │ │ │
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│6 │余添福、余瑞祥之工資支出│ 63,000元│卷一第158頁 │
│ │證明單 │ │ │
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│7 │李明義之水電支出證明單 │ 147,000元│卷一第159頁 │
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│8 │趙文輝之工資支出證明單 │ 74,000元│卷一第160頁 │
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│9 │應防企業社之消防拉設、代│51,000元（│卷一第161 頁│
│ │辦民宿申請費用、曾龍宗之│24,000元＋│） │
│ │廢棄物整理費用 │27,000元）│ │
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│10 │上訴人余晨光追加工程工資│150,000元 │卷一第162 頁│
│ │及管理費 │ │） │
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│ │ │合計： │ │
│ │ │803,684元 │ │
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