臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第461號
上 訴 人 劉坤霖
訴訟代理人 謝國允律師
被上訴人 葉世豐
葉世麟
共 同 陳豐裕律師
訴訟代理人
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104 年
11月30日年臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1523號第一審判決
提起上訴，本院於105 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○000 ○000 地號 土地，分別為被上訴人葉世豐、葉世麟所有（下稱合稱系爭 土地）。上訴人於使用其所有同段第345 地號土地（下稱系 爭第345 土地）時，越界無權占用系爭土地如原審判決附圖 （下稱附圖）所示A 、B 部分（下稱A 、B 土地），並於其 上搭建圍籬（下稱系爭地上物），伊等分別請求上訴人將該 地上物拆除，將A 、B 土地騰空返還外，並請求上訴人返還 自起訴狀繕本送達起回溯5 年起至拆屋還地時止，按申報地 價10％計算之相當於租金之不當利益，爰依民法第767 條、 第179 條規定起訴等語，聲明：㈠上訴人應將系爭地上物予 以拆除後，將A 土地返還葉世麟，B 土地返還葉世豐；㈡上 訴人應各給付葉世豐、葉世麟新台幣（下同）3,581 元、28 ,490元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，暨均自起訴狀繕本送達之翌日 起至返還A 、B 土地之日止，按月各給付葉世豐、葉世麟56 6 元、528 元。原審判決上訴人應拆除系爭地上物、返還Ａ 、Ｂ土地，及應給付葉世豐9,306 元、葉世麟8,669 元，並 均自104 年5 月22日起至返還B 、A 土地止，各按月給付葉 世豐170 元、葉世麟158 元；駁回被上訴人其餘之訴。上訴 人就其敗訴不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 （被上訴人就其敗訴部分未據上訴而告確定）。二、上訴人則以：兩造所有上開土地，均係自重測前海埔段第45 9 地號土地分割而來，第459 土地先前係由兩造之前手劉文 村及葉水生所共有。而系爭魚塭繼續附著於A 、B 土地上， 自有獨立之經濟價值，本件有類推適用民法第425 條之1 規 定之情，上訴人得主張法定租賃關係。A 、B 部分面積各約
20坪左右，而系爭土地面積各約為70坪，即A 、B 部分各占 約三分之一，然被上訴人自81年取得系爭土地所有權後，未 曾占用系爭A 、B 部分，其等所建圍牆亦非蓋在A 、B 部分 ，況A 、B 部分向來在上訴人占有中，足認被上訴人並無行 使所有權之意思，嗣突然起訴請求上訴人拆除系爭地上物， 返還A 、B 部分土地及不當得利，有違誠信原則，為權利濫 用，而不得為上開請求。若認上訴人無權占有，應按年息百 分之二計算不當得利金額等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠ 原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回（上訴人於本院不再抗辯基於買賣關係、分管 默示及類推適用民法第796 條之1 規定等法律關係而占有） 。
三、不爭執事項：
㈠系爭第346 號土地為葉世豐所有，第349 號土地為葉世麟所 有，毗鄰之第345 土地為上訴人所有。
㈡上訴人占用之A 土地，位於葉世麟所有第349 號土地，面積 65.95 平方公尺；占用之B 土地，位於葉世豐所有第346 土 地，面積70.79 平方公尺，並於其上搭建系爭圍籬。 ㈢系爭第346 、349 號土地及第345 號土地，重測前依序為海 埔段第459-5 地號、第459-9 地號及第459 地號。第346 地 號（海埔段459-5 地號）自海埔段459 地號分割而來；第34 9 地號（海埔段459-9 地號）再自第459-5 地號分出。 ㈣海埔段第459-5 地號自第459 地號土地協議分割，全部分歸 葉水生所有；第459-9 地號土地協議分割屬葉水生所有。 ㈤對劉志明於原審所述「我來解釋，我們住的房子後面是田地 ，也就是兩造爭議的部分，田地的後面才是魚塭」等語，不 做為本件證據方法。
㈥對上訴人歷次所提航照圖形式上為真正。
㈦A 、B 土地現為空地，與相鄰之魚塭有相當之高低差異，且 其上無供魚塭使用之固定設備。
四、被上訴人主張系爭346 號土地、349 號土地，分別為葉世豐 、葉世麟所有，與上訴人所有之第345 號土地相比鄰，又B 、A 土地分別位於系爭第346 、349 地號土地內等情已據被 上訴人提上開土地登記謄本、地籍圖為證（原審卷第7 至10 頁），復經原審會同高雄市政府地政局路竹地政事務所（下 稱路竹地政所）地政人員勘驗，有勘驗筆錄、相片及該所10 4 年10月22日高市地路○○00000000000 號函及複丈成果圖 可稽（同卷第146 至151 頁），且為上訴人不爭，堪信為真 。又被上訴人主張上訴人無權占有A 、B 土地，則為上訴人 以前開情詞否認。
五、本院論斷：
㈠被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭 地上物拆除、返還A、B部分之土地，是否有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，則請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人 對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無庸舉證，即 占有人應就有權占有之事實證明之。經查，上訴人占用葉世 麟A 土地，面積65.95 平方公尺；占用葉世豐所有B 土地， 面積70.79 平方公尺，並於其上搭建系爭地上物等情，為上 訴人自承，依上說明，上訴人即應就有權占有舉證證明。 ⒉次按土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 其期限不受第449 條第1 項規定之適用，民法第425 條之1 第1 項定有明文。稽其理由，乃土地與房屋雖為各別之不動 產，得單獨為交易之標的，但房屋性質上不能與土地使用權 分離，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋 同屬於一人，而將土地及房屋同時分開或先後出賣，其間雖 無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意， 限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地，即為體現房屋所有權與基地利用權一 體化，以保護房屋既得之使用權，爰為推定其租賃關係存在 之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，以符社會 正義之要求。經查，系爭第346 、349 號土地及另筆第345 地號，重測前依序為海埔段第459-5 地號、第459-9 地號、 第459 地號。又海埔段459-5 地號分割自海埔段459 地號； 第459-9 地號再自第459-5 地號分割出，業據上訴人提出其 整理出系爭土地所有權異動圖（原審卷第163 頁），核與路 竹地政所有104 年7 月16日高市地路○○○00000000000 號 函及異動索引、104 年9 月24日高市地路○○○0000000000 0 號函及土地登記謄本所載相符（原審卷第41至47頁、第11 6 至第122 頁）。堪認海埔段第459 號土地原為兩造前手劉 文村與葉水生共有，且系爭346 、349 地號土地及第345 號 土地，均直接或間接分割自葉水生與劉文村共有之海埔段第 459 地號。惟縱認民法第425 條第1 項所稱之土地，包含共 有，且因基於相同事務，為相同處理之法理，而認該條所指 之房屋，於具備固定性、永久性之繼續附著於土地上，具獨
立性經濟價值之魚塭亦得類推適用。然A 、B 部分現為田地 （但無農作物）幾與周邊平地等高，反與其旁鄰地魚塭高低 落差甚大，其上復無供魚塭使用之固定設備，自非魚塭，業 經本院勘明，且有相片可稽（本院卷第84至87頁、第91至94 頁）。佐以證人劉建成（即當時買受同段第350 號土地者） 於原審結證A 、B 土地一直作田地使用等語（原審卷第142 頁反面），且劉建成與兩造並無利害關係，復經具結，衡情 不致故為不利於上訴人證述之理，證人劉建成證詞自屬可信 。A 、B 部分土地既非魚塭而為被上訴人系爭土地之一部， 核與民法第425 條之1 之規定要件及規範目的不合，自無類 規適用上開規定餘地，是上訴人此部分抗辯為不可採。 ⒊上訴人又主張被上訴人自81年間取得系爭土地，而A 、B 部 分之面積各約佔系爭土地面積三分之一，被上訴人不能諉為 不知。且被上訴人直至提起本件訴訟前，未曾占有管理該土 地，甚且其於屋後構建圍牆，亦在A 、B 土地之外，足認被 上訴人並無行使該地所有權之意思與行為，嗣二十年後，提 起本件訴訟，為拆除地上物返還土地及給付不當得利之請求 ，顯有違誠信原則，為權利濫用云云。按權利之行使，不得 違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。經查 ，當事人一方行使權利，致相對人受不利益，乃權利、義務 相對性質使然，非法之所禁，而上訴人並未舉證被上訴人有 何以損害上訴人為主要目的而提起本件訴訟，其此部分主張 非可遽信。又上訴人無使用權源，而於A 、B 土地上設置系 爭地上物，目的僅在區隔所占地與鄰地，無耕作或生產如前 ，審酌上訴人因系爭地上物遭拆除所受損害，被上訴人取回 A 、B 土地為所有權行使之利益，並兩造關係、經濟社會狀 況等主、客觀因素綜合衡量，依社會通念，可認被上訴人權 利之行使無違誠信原則，上訴人上開主張為非可採。上訴人 雖另主張被上訴人自81年取得土地所有權，圍牆亦蓋在屋後 、而非兩造土地界址處云云。然查被上訴人屋後所蓋圍牆距 屋後牆壁，僅約數十公分（原審卷第149 頁），佐以其旁另 有一條類於排水用溝渠（上訴人主張為舅魚塭磚造護堤；本 院卷第85頁）供排水之用，堪認當初興建圍牆，目的在保護 土地基地免被沖失等，非以之作為確認界標之意，是上訴人 上開陳述，不足憑為有利於其之認定。
⒋綜上，系爭第346 、349 地號土地，各為葉世豐、葉世麟所 有，遭上訴人無權占有B 、A 部分，則被上訴人依民法第76 7 條第1 項規定，訴請上訴人應將系爭地上物拆除，將各該 土地返還，自為正當。
㈡被上訴人依民法第179 條不當得利法律關係，請求上訴人返 還相當於租金之不當得利是否正當，金額若干？ ⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益， 民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年度台上字 第1695號判例參照）。
⒉經查，上訴人無權占用被上訴人所有如附圖所示A 、B 部分 土地，面積各65.95 平方公尺、70.79 平方公尺，雖上開土 地無耕作等，但客觀上既得為使用之地，依上開判例意旨， 應認上訴人受有相當於租金之利益，被上訴人受有不能利用 土地之損害，則被上訴人依前開規定請求上訴人返還相當於 租金之不當利益即屬有據。次查系爭土地自99年至101 年止 之申報地價為每平方公尺800 元，自102 年起迄今為每平方 公尺960 元，有系爭土地價謄本在卷可憑（原審卷第65、66 頁）。又系爭土地位於高雄市湖內區，附近多為住家、工廠 及漁塭等，其所處位置與聯外公路約三十餘公尺，經原審勘 驗屬實，復經本院履勘無誤，爰審酌系爭土地附近週邊環境 ，生活機能、繁榮程度，使用狀況，並社會經濟等情，認被 上訴人請求上訴人給付按申報地價年息百分之三計算之不當 得利尚屬適當（被上訴人請求超過部分經敗訴，未據其上訴 ），是上訴人抗辯應以年息百分之二計算為適當等語為非可 採（上訴人對其餘原審計算式及金額不爭執，本院卷第56頁 反面）。從而，被上訴人請求上訴人應給付葉世豐、葉世麟 9,306 元、8,669 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104 年5 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 自起訴狀繕本送達之翌日即104 年5 月22日起至返還A 、B 土地之日止，按月給付葉世豐、葉世麟各170 元、158 元即 屬有據，應予准許。
六、綜上所述，葉世豐、葉世麟主張第346 、349 地號土地各為 其所有，遭上訴人無權占用如附圖所示B 、A 部分，上訴人 因此受有上開利益應予返還等語為可信，上訴人否認為非可 採。從而，葉世豐、葉世麟依民法第767 條第1 項規定，訴 請上訴人應將系爭地上物拆除，各將B 、A 土地返還；另依 不當得利法律關係，訴請各返還葉世豐8,669 元、葉世麟 9,306 元；另均自104 年5 月22日日起至返還系爭土地之日 止，按月各給付葉世豐、葉世麟170 元、158 元為正當有據 。應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人陳明如受不利判決，請准供 擔保免為假執行之宣告，因本件屬不得上訴第三審之事件，
因認贅述。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防 禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書 記 官 史安琪