臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上國字第1號
上 訴 人 王麗吟
鄧素芬
鄧淑棽
鄧傑文
游瑞清
劉菊美
劉菊霞
劉文約
劉家賀
潘美蓉
潘美慧
潘英秋
蔡銀緣
潘崑山
潘坤池
潘坤中
潘素慧
毛淑惠
劉芬霞
林益生
黃枝田
張三太
張續寶
潘麗安
潘小惠
羅建良
徐銘聰
馬有亮
王國和
周美岐
周美齡
陳世文
廖萬祥
陳瑞榮
劉祥永
潘金梅
潘金杯
毛敏郎
劉陳蓮招
劉清仁
潘燕玉
徐憲樟
陳銀惠
陳梅香
陳慈意
徐淑玲
徐小雅
陳志林
徐銘賢
徐銘駿
邦英郎
邦慧玲
邦英傑
潘品岑
林登發
羅玉蘭
陳米珠
陳文周
陳文忠
月娜玲
月桂香
邱煥榮
邱翁淑華
潘家寶
前列一人
法定代理人 潘秋月
上 訴 人 林志明
陳志宏
陳萬福
陳秋茹（陳崑泰之承受訴訟人）
兼前列一人
訴訟代理人 羅貴華（陳崑泰之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林靜文律師
嚴怡華律師
周信宏律師
上 訴 人 曾聖耀
曾上峰
周金昌
陳橋核
陳志明
陳志揚
邦惠華
邦惠菁
邦雅雁
邦靜雯
邦峰源
劉秋民
陳韋汎
陳儀楹
陳志成
王民安
劉淑芬
劉沈秋美
劉清維
周鑪（原名周進昌）
蔡松諭
蔡喆宇
前列一人
法定代理人 蔡松林
共 同
訴訟代理人 林靜文律師
嚴怡華律師
周信宏律師
鄭文龍律師
上 訴 人 鄧浚奕（原名鄧棋仁）
潘惠婷
陳秀惠
林妤潔
被上訴人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 周元培律師
劉嵐律師
被上訴人 高雄市甲仙區公所
法定代理人 李惠寧
訴訟代理人 林石猛律師
蔡琇如律師
複代理人 茆怡文律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103 年4
月25日臺灣高雄地方法院101 年度重國字第4 號第一審判決提起
上訴，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依國家賠償法（下稱國賠法）請求損害賠償時，應先以書 面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提 出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60 日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第 10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件上訴人 已就本件請求向被上訴人高雄市政府、高雄市甲仙區公所（ 下稱甲仙區公所）請求國家賠償協議，而被上訴人均拒絕賠 償，有甲仙區公所民國100 年10月6 日甲區秘字第00000000 00號、100 年10月21日甲區秘字第1000009332號、101 年3 月30日甲區秘字第10130099800 號函；高雄市政府100 年10 月13日高市府四維消管字第1000113448號、100 年10月25日 高市府四維消管字第1000117869號、101 年3 月29日高市府 四維消管字第10131309700 號函在卷可憑（原審卷一第155 -162頁、第163-177 頁、第178-182 頁、第183-196 頁、原 審卷二第8-13頁、第38-42 頁）。是上訴人提起本訴，程序 上並無不合。
二、甲仙區公所法定代理人原為李元新，嗣變更為李秀蓉，再變 更為李惠寧，並具狀聲明承受訴訟（本院卷三第2 頁及卷四 第221-223 頁），合於民事訴訟法第170 條規定。又原審原 告陳崑泰於原審審理期間之101 年3 月8 日死亡（本院卷一 第43頁），因其有委任律師為訴訟代理人，原審認無裁定停 止訴訟程序之必要，進行言詞辯論而為判決，合於同法第17 3 條規定。陳崑泰之繼承人羅貴華、陳秋茹嗣具狀聲明承受 訴訟（本院卷一第36、90頁），於法亦無不合。三、上訴人鄧浚奕、潘惠婷、陳秀惠、林妤潔經合法通知，均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情 形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、上訴人主張：交通部中央氣象局（下稱氣象局）於98年8 月 6 日至9 日期間，就莫拉克颱風影響高雄地區之雨量，陸續 發布如附表二之雨量預測。迄8 月9 日高雄山區累積降雨量 已近2,000 毫米，因高強度長延時降雨，加上地質構造破碎 ，同時超大洪水發生，引發崩塌及洪水、堰塞湖及土石流等
複合型災害，以致高雄市甲仙區（原高雄縣甲仙鄉，99年12 月25日縣市合併後改稱高雄市甲仙區，下稱甲仙區）山崩、 斷橋、聯外道路斷絕，通訊全失形同孤島。嗣於同年月9 日 上午6 時9 分許，甲仙鄉小林村（即甲仙區小林里，下稱小 林村）旁之獻肚山發生大規模山崩，小林村9 至18鄰共169 戶全數遭土石和泥流掩埋，事後統計共381 人死亡、16人失 蹤（下稱系爭事故）。而依歷史經驗顯示，颱風、豪雨極易 在小林村造成風災、水災、山、土石流等重要災害，以歷次 颱風崩塌面積分析，總雨量800 毫米可視為小林村邊坡開始 嚴重崩塌之臨界總雨量。系爭事故發生前1 年，卡玫基颱風 總降雨量990 毫米，即造成甲仙區25.86 公頃土地崩塌，致 6 人死亡。行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）於 98年8 月7 日下午5 時即發布土石流警戒區預報第5 報，新 增六龜區、甲仙區等5 鄉計38條土石流潛勢溪流達黃色警戒 ，建議地方政府於入夜前提早疏散，並於如附表三所示時間 ，陸續發布如附表三所示之黃色及紅色警戒。高雄縣政府（ 99年12月25日縣市合併改制為高雄市，下稱高雄市）災害應 變中心接獲中央資訊警示後，通報甲仙區災害應變中心及小 林村村長，相關通報處置情形如附表四所示。依附表四所示 過程可知，高雄市災害應變中心自98年8 月7 日下午5 時7 分接獲預報通知至98年8 月9 日清晨小林村遭獻肚山山崩掩 埋前，相關單位即多次通報甲仙區災害應變中心、區長及相 關業務課長，且於98年8 月8 日下午主動協助甲仙區公所聯 繫通報各警戒區之村長應進行避難疏散及撤離，確實通聯紀 錄合計有17次。然甲仙區災害應變中心竟多次無人接聽電話 ，顯見未於成立之時立即確實進駐輪值，致未能有效掌握防 救災通報，影響該區救災功能。且其對水保局及高雄市政府 發布之土石流紅色警戒通報，未依災害防救法第24條第1 項 規定，勸告或強制撤離民眾，確實執行撤離疏散等義務，致 上訴人之親人遭土石掩埋，不幸罹難。甲仙區區長劉建芳更 未於8 月10日上午10時直昇機救出小林村2 名村民時迅速掌 握訊息，積極展開救災，迄至當日下午1 時10分，經民眾報 案，始知小林村滅村，顯見甲仙區公所所屬公務員有怠於執 行職務情事。又高雄市災害應變中心忽視氣象局發布之雨量 警示，對於水保局發布土石流警戒，亦僅執行轉知，未積極 指示並具體協助甲仙區公所執行強制撤離災區民眾之行為， 且未盡督導、落實甲仙區公所對土石流防災規劃及演練工作 之責，亦有怠於執行職務之違失。被上訴人所屬公務員之疏 失已符合國賠法第2 條第2 項後段規定之賠償責任要件。上 訴人為如附表一所示被害人之父母、子女或配偶，因系爭事
故分別受有扶養費之損失，且因親人罹難，精神上受有相當 之痛苦，並得請求精神慰撫金。爰依國賠法第2 條第2 項後 段、民法第192 條第2 項及第194 條規定提起本訴等語。並 聲明：㈠被上訴人應連帶賠償上訴人各如附表一起訴聲明欄 位所示金額本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於本院聲明 ：㈠被上訴人應連帶賠償上訴人各如附表一上訴聲明欄位所 示金額本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（至原審駁回如 附表一編號12、18、19、22、27、28、34、35、42、60、62 、64、65、71、72、77、80、88、92所示上訴人請求如各該 「未上訴已確定部分金額」欄位所示金額部分，未據渠等上 訴，已確定）。
二、被上訴人方面：
㈠甲仙區公所單獨部分：高雄縣、市合併改制後，甲仙區公所 已非地方自治團體，無依地方制度法辦理自治事項規定之適 用，亦無同法提出總預算案、決算案規定之適用，難認有獨 立預算。且甲仙區區長係由市長依法派任，並承市長之命行 使職權，對外並不代表該區，無法獨立行使職權，依法已非 權利義務主體，無權利能力，即無當事人能力。故上訴人以 甲仙區公所為被告並不合法。
㈡被上訴人共同抗辯：災害防救法所規範之災害，必以可預見 其發生為前提，方有預防之可能，如屬當前科技亦無法預測 ，應無災害防救法之適用。而系爭事故乃因獻肚山山崩及因 崩塌形成之堰塞湖潰決所導致，超大降雨並非獻肚山山崩災 害發生之單一誘發因子，山崩之發生欠缺事前可預測性，為 目前科技所無法預見之災害，是山崩應非屬災害防救法第24 條之規範範疇，上訴人主張被上訴人有違反災害防救法第24 條規定之情形，顯有違誤。而水保局雖於98年8 月7 日23時 發布紅色警戒，然依小林村實際狀況觀之，至少迄至98年8 月8 日下午19時止，並無土石流發生之跡象，淹水部分經疏 導後亦已消退，當時並無上訴人所主張被上訴人行政裁量權 已縮減至零，而負有積極強制撤離處置義務之情況。甲仙區 公所將土石流紅色警戒相關訊息下達予小林村村長，並指示 村長作進度之報告及撤離之決定，而村長參酌過往經驗及當 時並未出現土石流之狀況，做出不撤離之決定，難認有何違 失。況被上訴人縱未為強制撤離處置，亦僅為適當與否之行 政裁量問題，未達違法程度。又水保局就小林村地區所設置 規劃之避難處所即小林國小與社區活動中心亦為山崩受災範 圍，是縱依避難計劃強制民眾撤離至該2 處所避難，亦無法 阻止憾事之發生，故小林村滅村與被上訴人未強制撤離民眾
並無因果關係。而高雄市災害應變中心自98年8 月6 日起至 98年8 月9 日相關輪值人員即與各區公所災害應變中心、區 長、課長等人密切聯繫，並依據土石流警戒狀態指示進行避 難勸導及疏散，且主動協助各區公所聯絡各村里長視實際狀 況進行疏散避難，有相關通聯暨災情蒐報情形可查，足徵被 上訴人業已依據相關法令善盡職責而無過失，自不該當國賠 法之要件等語置辯。於本院均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠高雄縣、市於99年12月25日因縣市合併改制為高雄市，高雄 縣甲仙鄉公所改制為高雄市甲仙區公所。
㈡98年8 月6 日至同月9 日氣象局發布高雄地區總雨量預測之 情形為如附表二所示。
㈢98年8 月7 日至同月11日水保局發布高雄縣土石流警戒之情 形為如附表三所示。
㈣高雄市災害應變中心接獲中央資訊警示，通報甲仙區災害應 變中心及小林村村長計26次處置情形為如附表四所示。 ㈤附表一所列之王文龍等被害人，均為八八風災（莫拉克颱風 ）之受害人。上訴人等為附表一所示因系爭事故死亡之被害 人之父、母、配偶或子女。
㈥監察院曾就八八風災為調查後提出糾正案，並對甲仙區區長 劉建芳提出彈劾案，經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）議 決劉建芳撤職並停止任用1 年。
㈦臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）曾就小林村滅村之原 因以98年度他字第5833號案件為偵查，偵查結果為簽結。四、本院論斷：
㈠高雄市甲仙區公所是否有當事人能力？
⒈按當事人能力之有無，固以權利能力之有無為準，中央或地 方機關，無獨立之人格，本不得為訴訟之主體。惟實務上中 央或地方機關基於法律之授權執行其職務，皆係以其機關名 義在私法上行使權利或負擔義務，若不認其可為訴訟主體， 不獨不足以維護交易之安全，並與訴訟經濟原則有違。且國 賠法第9 條至第11條規定有賠償義務機關，土地法第68條亦 有登記錯誤之損害賠償由地政機關負責之規定，如因而涉訟 ，自應由賠償義務機關或地政機關應訴，此為92年2 月7 日 民事訴訟法修正時，於第40條增列第4 項，規定中央及地方 機關有當事人能力之所由來。故國家得以經管該事務之政府 機關為當事人，省、縣（市）、鄉（鎮、市）、直轄市自亦 可以經管該事務之機關為當事人。又地方自治團體為指依本 法實施地方自治，具公法人地位之團體；直轄市、縣（市）
、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並 執行上級政府委辦事項；直轄市政府置市長一人，對外代表 該市，綜理市政，由市民依法選舉之，每屆任期4 年，連選 得連任1 屆；直轄市、市之區公所，置區長1 人，由市長依 法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員；縣（ 市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者， 原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人 員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概 括承受，地方制度法第2 第1 款前段、第14條、第55條第1 項前段、第58條第1 項、第87條之3 第1 項分別定有明文。 觀諸地方制度法條文體系，直轄市屬於第14條規定之地方自 治團體，為有獨立之權利能力之公法人，直轄市政府屬於直 轄市公法人之行政機關（地方制度法第55條第1 項前段）。 又鄉鎮市改制後併入直轄市（公法人），成為地方制度法第 58條第1 項所指之「區公所」，其原有資產、負債及其他權 利義務，依同法第87條之3 第1 項規定固由直轄市概括承受 ，然該法第58條第1 項之「區公所」係條列在地方制度法第 3 章「地方自治」第4 節「自治組織」第2 款「地方行政機 關」中，屬於直轄市之行政機關，亦即在組織法上係以地方 制度法第58條第1 項為據，非屬直轄市政府之內部單位，否 則區公所在組織法上即不應規定於地方制度法中，而應依直 轄市之組織自主權限，自行規定於直轄市政府之組織自治法 規內。是依上開規定可知，區公所應屬直轄市之行政機關（ 隸屬直轄市市政府之下），而非直轄市政府之內部單位。 ⒉甲仙區公所組織規程第1 條固規定：本規程依據高雄市政府 組織規程第8 條規定訂定之。惟高雄市政府組織規程（101 年4 月18日廢止）第8 條規定：本市各區設區公所，區公所 之組織規程另定之。100 年5 月24日公布之高雄市政府組織 自治條例第8 條規定：本市各區設區公所；其組織規程另定 之。而依前述地方制度法第58條第1 項規定：直轄市之區公 所，置區長1 人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政， 並指揮監督所屬人員。足認高雄市政府組織規程第8 條、高 雄市政府組織自治條例第8 條，係為落實地方制度法第58條 第1 項規定所制訂。揆諸前揭說明，自不得遽憑上開組織規 程或自治條例之規定即逕認甲仙區公所為高雄市政府之內部 單位，而非行政機關。
⒊又甲仙區公所組織規程第2 條規定：甲仙區公所（下稱本所 ）置區長，承市長之命、高雄市政府（下稱本府）民政局局 長之指導監督，綜理區政，並指揮監督所屬員工。本所依法 辦理轄區內自治業務及執行交辦事項，分別受本府各局、處
、委員會督導。區轄內之警察、戶政、衛生、國民中小學等 機關、學校及區清潔隊、消防單位，對於協助轄區內自治業 務、為民服務工作及執行上級交辦事項應受區長之指導；第 3 條規定：本所設有民政課、社會課、經建課、兵役課、秘 書室，分掌各項業務及本府授權事項，有甲仙區公所組織規 程附卷可稽（原審卷二第46頁）。足認甲仙區公所之區長對 區轄內之警察、戶政、衛生、國民中小學等機關、學校及區 清潔隊、消防單位，關於協助轄內自治業務、為民服務工作 、執行上級交辦事項，有指導權及獨立明確之自治業務範圍 ，在執行其自治業務事項上並以其名義對外為之。而甲仙區 公所依法辦理轄區內自治業務及執行交辦事項，雖分別受高 雄市政府各局、處、委員會督導，惟此為「行政一體」之當 然結果，並不能據此即認甲仙區公所為高雄市政府之內部單 位。
⒋綜上，甲仙區公所並非高雄市政府之內部單位，而係行政機 關，其依組織規程設置自身內部單位，在執行其自治業務事 項上並以其名義對外為之，則於區公所之自治業務範圍或受 直轄市政府交辦事項涉訟時，依民事訴訟法第40條第4 項規 定，自有當事人能力。甲仙區公所辯稱其無當事人能力云云 ，並無可採。
㈡高雄市政府及甲仙區公所所屬公務人員，有無怠於執行職務 之過失？
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國賠法第2 條 第2 項定有明文。依此規定，凡公務員職務上之行為符合： 行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利 所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天 然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或 消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償。惟國家 是否因為執行職務之公務員之不作為而負賠償責任，依照司 法院大法官會議釋字第469 號解釋理由書：「…法律之種類 繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行 公共事務之權限者，亦有賦與主管機關作為或不作為之裁量 權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有 怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接 之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違 法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量。例如：斟 酌人民權益所受損害之危險迫切程度、公務員對於損害之發 生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可
達成目的而非個人之努力可得避免等因素以致無可裁量之情 事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保 障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務 行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可 得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意 或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人 之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償」 ，上開理由書引用日本學理「裁量收縮至零」理論來界定國 家不作為責任之標準。而關於「裁量收縮至零」理論，學理 上提出5 個判斷標準：即⑴被害法益之對象性、⑵具體危險 之急迫性、⑶危險發生之預見可能性、⑷損害結果之迴避可 能性及⑸規制權限發動之期待可能性。蓋國家違反其作為義 務，導致人民權益受損，固應負國家賠償責任，然於國家機 關之不作為，往往涉及國家社會資源之整體分配，不容人民 個別指定，而國家機關之積極作為，則應受到憲法法律保留 原則的節制，以免侵害人民的其他權利。因此行政機關因為 所屬公務員之不作為，導致人民權益受損，必須符合前述要 件，行政機關始負須負國家賠償責任。
⒉按災害防救法第24條第1 項規定：為保護人民生命、財產安 全或防止災害擴大，直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市、 區）公所於災害發生或有發生之虞時，應勸告或強制其撤離 ，並作適當之安置。其97年5 月14日修正立法理由謂：「指 示」之概念係指上級機關對於下級機關或長官對屬下之行政 指導或交付任務，並不適用於機關對人民之行政處分或強制 措施，爰參酌「行政執行法」相關規定，將現行條文後段之 「指示」修正為「強制其」，其餘文字酌作修正。顯見本條 項之規定，乃在揭示「一旦有致人民生命、財產安全之災害 發生或有發生之虞時，主管機關即有應勸告或強制人民撤離 之法定強制性義務」之規範目的。另災害防救法第27條第1 項：為實施災害應變措施，各級政府應依權責實施下列事項 ：一、災害警報之發佈、傳遞、應變戒備、人員疏散、搶救 、避難之勸告、災情蒐集及損失查報。又99年11月18日修正 公布前之土石流防災疏散避難作業規定（下稱疏散作業規定 ）第四點第㈢、⒈、⑵、⑶、⑷款規定：中央氣象局發布某 地區之預測雨量大於土石流警戒基準值時，由水保局發布該 地區為2 級（黃色警戒）土石流警戒區，地方政府應進行疏 散避難勸告。當某地區實際降雨已達土石流警戒基準值時， 由水保局發布該地區為1 級（紅色警戒）土石流警戒區，地 方政府得指示撤離強制疏散。地方政府可依各地區當地雨量 及實際狀況，自行發布局部地區為2 級（黃色警戒）或1 級
（紅色警戒）土石流警戒區。固均規定行政機關負有勸告、 搶救、撤離等義務。然上開疏散作業規定第四點第㈡、⒉款 規定，地方政府應依據現地狀況，參考各單位所提供相關資 訊，分析研判土石流發生之可能性與影響範圍；疏散作業規 定附錄二「各單位執行土石流防災疏散避難作業規定工作分 配表」亦列具現地觀測與災害分析為直轄市、縣（市）政府 、鄉（鎮、市、區）公所主辦事項。而水保局所發布之黃、 紅色警戒乃不考慮現地狀況僅單憑雨量發布之大範圍警示訊 息，地方機關則有依據現地狀況分析研判，並發布局部地區 為土石流黃色或紅色警戒之權限。酌以災害防救法第24條第 2 項規定：直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所 於災害應變必要範圍內，對於有擴大災害或妨礙救災之設備 或物件之所有權人、使用人或管理權人，「應勸告或強制其 除去該設備或物件，並作適當之處置」，97年5 月14日修正 草案總說明中指明其修正之原由為：「三、增列直轄市、縣 （市）政府及鄉（鎮、市、區）公所『得於災害應變必要範 圍內，勸告或強制除去有擴大災害或妨礙救災之設備或物件 ，並得作適當處置』」，足見條文雖以「應勸告或強制其除 去該設備或物件」之用語，然顯仍賦予地方機關得視現地狀 況或為勸告或為強制除去等行為之裁量權限。再參酌勸告為 行政指導之一種，不得濫用（行政程序法第165 條、第166 條第1 項參照），否則即失其提供專業意見以輔導、協助、 勸告、建議一般民眾之行政目的，並造成民眾不必要之恐慌 及損失。強制撤離則為行政執行，足以讓人民脫離原來熟悉 的生活環境，形同對人民自由權的剝奪，在未得到人民同意 之下，除非法律已經有明確授權，否則行政機關仍然必須嚴 守法律保留原則，以免侵害人民之自由權。而行政機關在土 石流潛勢區內是否採取勸告以及強制撤離的行動，與居民實 際上疏散避難行為息息相關。人民於決定是否採取疏散避難 行為，首先應取決於災害消息之可信度，及參照「過去經驗 」、「過去面對災害的經驗」、「生活花費」、「環境徵兆 」等情況，再考量避難所之環境而定，因此國家機關面臨災 害，真正的作為義務，應該在於提高災害消息的可信度，健 全避難所的環境，適當警示災害的嚴重程度等等，以使人民 可以正確地採取疏散避難行為。準此，災害防救法第24條第 1 項及據此而制訂之疏散作業規定並非授與地方機關遇有任 何災難，即可任意實施勸告疏散之行政指導，或隨意強制遷 離人民的權力。是應認地方機關於水保局發布警訊時，仍有 視現地狀況或為勸告或強制撤離等行政作為之裁量權限。則 被上訴人所屬公務員依前揭規定，對可得特定之人所負作為
義務是否已達無不作為之裁量空間（已否達裁量收縮至零程 度，不作為即為違法），致行政機關應負國家賠償責任，仍 然必須依照前述大法官會議解釋內容所列之要件而定。上訴 人主張被上訴人所屬公務員應依疏散作業規定於雨量達一定 標準且經水保局發布黃色、紅色警戒時，即照SOP 標準流程 採取勸告或強制撤離之作為，並無擇取不勸告也不強制撤離 之不作為裁量權云云，尚難憑採。
⒊上訴人主張被上訴人所屬公務人員依災害防救法第24條負有 作為義務，當時已無不作為之裁量餘地，詎被上訴人所屬公 務員仍未依法定流程執行通知或強制民眾撤離之作為；甲仙 區公所因未開設災害應變中心，應變不及；高雄市災害應變 中心亦未監督、協助督導區公所設置應變中心及進行勸告或 強制撤離之動作，致其等親人生命法益受損，應負國賠責任 等語。被上訴人則辯稱地方機關對水保局發布之土石流紅色 警戒，仍保有依實際情況強制撤離與否之裁量空間，並非一 律需強制疏散，而當時小林村村長回報並未有土石流災害發 生，則其等未下令強制撤離，並無違失；且系爭事故為無法 預測之獻肚山崩塌及堰塞湖潰決所致，且山崩亦非災害防救 法之防治範圍，難苛以其等應依災害防救法第24條規定強制 撤離民眾之義務等語。查：
⑴按本法專用名詞，定義如下：一、災害：指下列災難所造成 之禍害：㈠風災、水災、震災、旱災、寒害、土石流災害等 天然災害，災害防救法第2 條第1 款定有明文。而上開規定 既明定「等天然災害」等語，足認其前列風災、水災、震災 、旱災、寒害、土石流災害，應僅係天然災害之例示。換言 之，倘屬天然發生而非人為製造所生之災害，應均屬災害防 救法第2 條所稱之天然災害。此參酌災害防救法第3 條第1 項第1 款至第5 款，就同法第2 條第1 、2 款所定各種災害 之預防、應變及復原重建，除分別明定由內政部、經濟部、 行政院農業委員會、交通部、行政院環境保護署為中央災害 防救業務主管機關外，尚於同條第6 款明定：「六、其他災 害：依法律規定或由中央災害防救會報指定之中央災害防救 業務主管機關」，足見只要係天然造成之災害，均屬災害防 救法第2 條規範之範圍。故被上訴人辯稱系爭事故係因山崩 所致，山崩情形非屬災害防救法規範之範疇，無災害防救法 第24條之適用云云，並非可採。
⑵系爭事故之致災原因，先後經行政院公共工程委員會（下稱 公工會）委由中國土木水利工程學會，及高雄地檢署邀請國 內專家學者組成團隊為調查並出具報告，其中公工會委託完 成之「莫拉克颱風高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉、桃源鄉
致災原因調查報告」（下稱公工會報告）指出：小林村10至 18鄰聚落由於山崩土石掩埋在先，旗山溪淹水及堰塞湖已非 造成滅村之原因；小林村9 鄰掩沒災害，旗山溪堰塞湖潰決 是原因之一等語（該報告第5-49頁）；高雄地檢署委託完成 之「高雄縣甲仙鄉小林村及新開部落滅村之致災原因調查報 告」（下稱雄檢報告）則認定：「…⑸小林村災害歷程可彙 整為：8 月9 日早上6 時左右，小林村東側獻肚山山頂發生 大崩塌，隨後崩塌土石下滑至坡腳，掩埋了小林村部分聚落 。其中1,006.9 萬立方公尺的土石在楠峰橋上游約300 公尺 處形成堰塞湖，阻塞當時北往南流之旗山溪的洪水，直至水 位超過堰塞湖之堆積高度，造成堰塞湖潰決，潰決後之洪水 夾帶大量土石，沖向下游，並持續掩埋小林村其餘的聚落」 （雄檢報告第135 頁），足見系爭事故係因獻肚山崩塌及因 崩塌形成之堰塞湖潰決所造成，自屬災害防救法第2 條所稱 之天然災害。至被上訴人所屬公務員有無預見此災害發生之 可能，則為其是否應依災害防救法第24條第1 項規定為一定 作為之問題。
⑶獻肚山崩塌及嗣後形成之堰塞湖潰決，其主要災害原因，依 公工會報告及雄檢報告加以分析可知，應有下列數項： ①創歷史紀錄降雨量之豪大雨：系爭事故發時（98年8 月9 日