臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第530號
上 訴 人
即 被 告 楊明童
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第819 號，中華民國105 年5 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23684 號，移
送併辦案號：105年度毒偵字第760號、105年度毒偵字第760號、
105年度偵字第2072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至7 （即原判決之附表六編號1 至7 ）販賣第一級毒品及附表一編號8 、9 （即原判決之附表六編號8、9 ）轉讓第一級毒品暨其定執行刑部分，均撤銷。楊明童犯如附表一編號1 至9 所示之罪，均累犯，分別處如附表一編號1 至9 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案如附表二（即原判決之附表四編號2 ）所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共新台幣肆仟伍佰元沒收。 事 實
一、楊明童明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管 之第一級毒品，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，持其所有如附表二所示之mi行動電 話手機及門號0000000000號供作販賣及轉讓第一級毒品海洛 因之聯絡工具，分別於附表一編號1 至7 所示之時間、地點 ，以如附表一編號1 至7 所示之聯絡、交易方式、價格、毒 品數量等，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1 至 7 所示之購毒者林志澤、黃瑞堯、呂俊德等人，共7 次，各 次販毒所得分別如附表一編號1 至7 所示，販毒所得合計共 新台幣4,500 元（未扣案）。另基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，於附表一編號8 、9 所示之時間、地點、聯絡方式 ，轉讓海洛因予呂俊德及已成年之真實姓名年籍不詳綽號「 貴仔」之人，共2 次。楊明童就附表一編號1 至7 販賣第一 級毒品海洛因犯行事實、附表一編號8 、9 所示轉讓第一級 毒品海洛因犯行事實部分，於檢察官偵查中及原審審理時均 自白不諱；另楊明童就附表一編號1、2販賣第一級毒品海洛 因犯行及附表一編號8轉讓第一級毒品海洛因犯行部分，供 出毒品來源（即毒品上游），警察機關因而破獲販賣第一級 毒品海洛因之正犯李玟政。
二、嗣經警察對楊明童持用如附表二所示之行動電話門號，實施 通訊監察，而查悉販賣及轉讓第一級毒品海洛因之上情，乃 於104 年9 月29日下午7 時10分，在高雄市前鎮區鎮東一街
395 巷33號1 樓之1 拘提楊明童，並執行搜索，扣得楊明童 所有供上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因所用如附表二所示 之mi行動電話手機1支。
三、案經內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局苓雅分局 報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴及移送併 案審理。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 判決本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判 外所為之言詞陳述或書面陳述，屬於傳聞證據部分，檢察官 、上訴人即被告楊明童（下稱被告）及其辯護人於本院行準 備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之 證據（見本院卷第55、68頁），本院審酌該等證據作成時之 情況，並無違法取供或其他不法情事，且作為本案證據亦屬 適當，依上開說明，均應認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠右揭事實欄一即附表一編號1 至7 販賣第一級毒品及附表一 編號7 、8 轉讓第一級毒品之各次犯罪事實，業據被告楊明 童於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（警卷第4 頁 反面至第6 頁反面、第9-12、19-20 頁；偵卷第80-88 、95 -98 頁、第200 頁背面至第202 頁、第237-238 頁；原審聲 羈卷第20頁、原審卷第96頁、第185 頁背面；本院卷第53頁 反面、第67、72頁），核與證人即購毒者林志澤、黃瑞堯、 呂俊德暨毒品受無償轉讓人呂俊德分別於警詢及偵查中之證 述內容，大致相符（見偵卷第5-8 、25-26 、38-40 、43、 46-47 、74-75 、103-106 、131-133 頁），並有被告楊明
童持有之門號0000000000號行動電話與證人林志澤、黃瑞堯 、呂俊德、楊先得等人間，如附表一各編號通訊監察譯文欄 所示通訊時間之通訊監察譯文等，足資佐證被告確有如附表 一各編號所示販賣或轉讓第一級毒品海洛因與附表一所示各 購毒者及無償受讓者，復有被告楊明童所有供販賣及轉讓第 一級毒品海洛因使用之如附表二所示之手機一支扣案可稽， 此有，復有內政部警政署刑事警察局104 年9 月29日搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片在卷可按（見警卷第 30頁、第32-33 、37、43-45 頁、偵卷第183 頁），被告上 揭任意性之自白與事實悉相符合，自堪採為論罪之證據。 ㈡按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且其 法定刑責甚重，非法販賣者，苟無利可圖，凱有甘冒被供出 來源或被檢警查緝法辦、負擔重刑之風險，而以平價或低價 甚或無利益販賣一級毒品之理。被告於向上游購入第一級毒 品海洛因後，分裝成小包，以每小包500 元或1,000 元不等 之價格出售，以賺其差價而牟利，顯見被告於附表一編號1 至7 所示時地，販賣第一級毒品海洛因之行為，均有營利之 意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告楊明童所為如附表一編號1 至7 所示販賣第一級毒品犯行，所為如附表一編號8 、9 所 示之轉讓第一級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪與刑之加重減輕理由
㈠論罪部分：
按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第一級 毒品，不得販賣、轉讓，被告於附表一編號1 至7 所示販賣 第一級毒品海洛因行為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。其於各次販賣第一級毒品海洛因 前，分別持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表一編號8 、 9 所示轉讓第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。其於各次轉讓第一級 毒品海洛因前，分別持有海洛因之低度行為，為其轉讓第一 級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官另移 送併辦部分（105 年度偵字第2027號），核與前揭論罪科刑 之犯罪事實相同，屬於事實上同一案件，本院自應一併審究 ，附此敘明。被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行共7 次、 轉讓第一級毒品海洛因犯行共2 次，犯意各別，行為互殊， 為獨立之數罪，應予分論併罰。
㈡累犯加重部分：
被告楊明童前因施用毒品案件，經原審以98年度審訴字第40
80號判處有期徒刑8 月確定，於99年11月9 日執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第35-4 5 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件如 附表一編號1 至9 所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重外，其餘部分，均應加重其刑。
㈢有無減輕或免除其刑事由之說明：
⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告楊明 童於警詢、偵查、原審及本院審理中就附表一編號1 至9 所 示之犯行，均自白不諱，業如前述，是被告楊明童所犯如附 表一編號1 至7 販賣第一級毒品罪、附表一編號8 、9 轉讓 第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。
⒉次按，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查： ⑴被告楊明童於被查獲時，就附表一編號1 、2 、8 所示犯行 部分，供出毒品來源（即上游）為綽號「阿七」之人，又該 綽號「阿七」之男子，前雖為警方通訊監察之對象，然無法 確認其身分，嗣經被告楊明童於104 年10月13日警詢時，透 過照片指認「阿七」為李玟政後，經檢察官提出在監執行之 李玟政，交由員警調查詢問，李玟政始坦承確有販賣毒品與 被告楊明童之犯行，以上各情，有被告楊明童警詢、偵訊筆 錄、內政部刑事警察局104 年12月1 日偵查報告及李玟政之 警詢筆錄附卷可稽（見警卷第196-198 頁、偵卷第200-202 頁、原審卷第49、226-227 頁），足見係經被告楊明童於警 方提供之照片及口卡上，明確供出其毒品上游之人並進行指 認後，警察機關始足以特定綽號「阿七」之人即為「李玟政 」，進而破獲販賣毒品之正犯李玟政等上情；又依通訊監察 譯文及李玟政於警詢陳稱之內容以觀（見原審卷第226 頁背 面），可知被告楊明童於104 年5 月27日有向李玟政購買第 一級毒品海洛因，待被告楊明童取得海洛因後，當日除販賣 海洛因與林志澤外，並無償轉讓海洛因與呂俊德（詳如附表 一編號1 及8 所載），足徵被告楊明童所為如附表一編號1 及8 所示二犯行而持有之毒品海洛因，均係當日自上游李玟 政處取得毒品來源乙情，堪以認定，準據上述，足認被告所 為附表一編號1 、2 、8 所示三犯行，均合於供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定要件，均 應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。又
被告楊明童所為附表一編號1 、2 、8 所示三部分之犯行， 兼具有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之二種減輕 其刑之適用，其遞減之適用順序，因毒品危害防制條例第17 條第1 項之減輕其刑，法文同時有免除其刑之規定，依刑法 第66條但書規定，得減輕其刑至三分之二，而同條第2項之 減輕其刑，法文則無同時免除其刑之規定，僅得減輕其刑至 二分之一，故二者相較，同條第2項之減輕其刑，為減輕較 少之數，依刑法第71條第2項「有二種以上之減輕者，先依 較少之數減輕之」之規定，自應先依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞 減之。易言之，被告所犯如附表一編號1、2所示之罪，原最 輕法定本刑為無期徒刑部分，第1次先依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕後，最輕法定本刑減為有期徒刑15年以上 ，第2次再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑，因 第2次減輕其刑得減至三分之二，減輕後法定最輕本刑為有 期徒刑5年以上；附表一編號8部分，原法定最輕本刑為有期 徒刑1年以上部分，第1次依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕後，法定最輕本刑減為有期徒刑6月以上，第2次再依毒 品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑，因第2次減輕其刑 得減至三分之二，減輕後法定最輕本刑為有期徒刑2月以上 。
⑵至於，被告楊明童就附表一編號5 至7 、9 所示犯行部分， 雖於其被查獲後，曾陳稱上開4 部分之毒品來源，為同案被 告蘇志明等語，惟查，被告楊明童與同案被告蘇志明，所涉 販賣毒品犯行，因已在檢警對被告楊明童實施通訊監察時， 進一步綜合監聽譯文、門號申登人資料及前科表等證據資料 ，加予分析比對，而早已查出並確認同案被告蘇志明，亦涉 有販毒嫌疑，而加予鎖定進行偵辦，嗣警察於104 年9 月29 日對被告楊明童拘提搜索時，亦同步對同案被告蘇志明拘提 及執行搜索，因而同時逮補被告楊明童與同案被告蘇志明， 同步進行偵辦販賣毒品之犯行，故蘇志明係在被告楊明童遭 警逮捕查獲販毒之前，即經警察自行查悉蘇志明涉嫌販毒， 旋加予拘提、搜索而查獲，並非於被告楊明童經警察查獲後 ，藉由被告楊明童首度供出毒品來源係蘇志明，始因而破獲 同案被告蘇志明販毒犯行，警察查獲蘇志明販毒犯行，非因 被告楊明童供出而查獲，事甚明灼，並有如原審判決書附表 三所示通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局104 年7 月 6 日偵查報告及104 年9 月29日搜索扣押筆錄等在卷可稽（ 見警卷第30、32、43、93頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度監他字第261 號卷第4 頁背面至第7 頁），故被告楊明
童就附表一編號5 至7 、9 所示犯行部分，縱其於被查獲後 ，曾表示其毒品來源係蘇志明，惟警察早已自行查獲蘇志明 販毒犯行，並同步加予偵辦，被告楊明童此部分之行為，與 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，自無該條 項減輕或免除其刑規定之適用。被告楊明童及其辯護人上訴 旨意猶執陳詞，以同案被告蘇志明被查獲之初，仍否認販毒 ，係經被告楊明童供出毒品來源，堅詞指訴後，蘇志明始坦 承販毒等為由，主張本案被告楊明童所為附表一編號5 至7 、9 所示犯行部分，符合供出毒品來源因而破獲販毒正犯， 應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，核既 與上開警察係自行先查悉蘇志明涉嫌販毒，而加予拘提搜索 並進行偵辦之事證不符，且被告楊明童於同案被告蘇志明被 查獲偵辦後，始指訴其毒品來源係蘇志明，亦與毒品危害防 制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」之要件不符，此部分之上訴，非有理由，而 不可採。
⑶又被告楊明童就附表一編號3 、4 部分，雖供出其毒品來源 為綽號「阿志」之人，惟因被告楊明童除知悉「阿志」之綽 號外，無法提供其餘可供調查之線索，檢警機關並未因此查 獲「阿志」其人及涉犯毒品危害防制條例案件之不法事證， 是被告就此部份雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯 或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定 之適用，併予敘明。
㈣有無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之說明： ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。查 被告楊明童所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第一級毒品 海洛因罪部分，原法定本刑雖為「死刑、無期徒刑」之重罪 ，惟因被告於偵審自白，又供出毒品來源因而破獲販毒正犯 ，符合毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕其刑之 規定，依法應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減之。即被告所 犯如附表一編號1 、2 所示之罪，原最輕法定本刑為無期徒 刑部分，先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，最輕 法定本刑減為有期徒刑15年以上，再依毒品危害防制條例第 17條第1 項遞減輕其刑，因第2 次減輕其刑得減至三分之二
，減輕後法定最輕本刑為有期徒刑5 年以上，已詳如前揭論 述分析，故被告所犯如附表一編號1 、2 所示之罪，經遞減 輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑5 年以上，已難認有 情輕法重，宣告最低度刑猶嫌過重，而在客觀上足以引起一 般同情之情事，參酌上揭最高法院判決意旨，本院認被告所 犯如附表一編號1 、2 所示之罪，因有上開遞減輕其刑之適 用，既不符刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件，且亦無再 適用之必要。被告及其辯護人上訴意旨誤算遞減輕其刑後之 最低度刑為有期徒刑7 年6 月以上，主張宣告最低度刑仍屬 過苛，難與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，應有再適 用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地云云，非有理由，而不可 採。
⒉次查，被告楊明童所犯附表一編號3 至7 所示販賣第一級毒 品罪，法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻。 雖被告就其所為上揭附表一編號3 至7 之犯行，於偵、審中 自白，而符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規 定，惟原最輕法定本刑無期徒刑部分，經依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕後，仍為有期徒刑15年以上。玆審酌被 告所為如附表一編號3 至7 所示之販賣第一級毒品海洛因犯 行，雖有5 次，惟販售毒品之數量甚微、每次價金僅500 元 、對象僅有2 人，其惡性及犯罪情節，與大量出售海洛因以 賺取鉅額利潤之大盤商，顯屬有別，且被告楊明童販賣第一 級毒品海洛因與附表一編號3 至7 之購毒者，係為取得一起 施用毒品之利益，業經證人即購毒者黃瑞堯及呂俊德證稱在 卷（見偵卷第6 頁、第25頁背面、第74、133 頁），亦與一 般販毒者係為牟取暴利之情形迥異。再衡酌被告楊明童陳稱 ：我領有殘障補助，因為感染後骨頭都化掉了，很痛，所以 才去碰毒品，是我去拜託被告蘇志明，看他有沒有朋友等語 （見原審卷第185 頁背面至第186 頁、第188 頁），並有診 斷證明書在卷可佐（見原審卷第191 頁），足認被告楊明童 係為施用毒品減輕身體疼痛，而販賣毒品，以從中賺取施用 毒品之利益；本件被告所犯如附表一編號3 至7 之各罪，有 上揭之特殊原因、環境與特別情狀，若遽處以上開依毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最輕法定本刑即有期 徒刑15年以上之刑，除無從藉由此一量刑顯示與區分行為人 之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，處 以有期徒刑15年以上之最低度刑，明顯過重，其犯罪情狀在 客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條之 規定酌量減輕其刑。
㈤有刑之加重、減輕、遞減輕、酌減等事由之適用順序說明：
⒈被告所犯如附表一編號1 、2 、8 之各罪，因均有刑之加重 、減輕、減輕或免除其刑事由，爰先依累犯規定加重，再依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，遞依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。 ⒉被告所犯如附表一編號3 至7 之各罪，因均有刑之加重、減 輕及酌量減輕事由，爰先依累犯規定加重，再依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，遞依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。
⒊被告所為如附表一編號9 之罪，因有刑之加重及減輕事由， 爰先依累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由
㈠原判決就被告楊明童所為如附表一編號1 至9 （即原判決之 附表六編號1 至9 ）部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見；惟查：⒈原判決就被告所為如附表一編號1 至7 販 賣第一級毒品犯行，於事實欄已載明係基於營利之意圖，惟 漏未於理由欄論述認定被告如何具有營利之意圖，判決理由 顯有不備。⒉原判就被告所犯如附表一編號1 、2 、8 所示 之罪，認定均符合毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項 減輕其刑之規定，雖已適用遞減輕其刑之規定，惟毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑，法文同時有或免除其刑之 規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至三分之二，故 被告所犯如附表一編號1、2之罪，經遞減輕其刑後，法定最 輕本刑為有期徒刑5年以上，被告所犯如附表一編號8之罪， 經遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑2月以上；與被 告所犯如附表一編號3至7之罪，認均符合毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑及刑法第59條酌減其刑之規定，經遞 減輕其刑後，被告所犯如附表一編號3至7之罪，法定最輕本 刑為有期徒刑7年6月以上。乃原判決就被告所犯附表一編號 1、2之各罪（法定刑經遞減後，法定最輕本刑為有期徒刑5 年以上），均宣告有期徒刑8年6月，卻對被告所犯如附表一 編號3至7之各罪（法定刑經遞減後，法定最輕本刑為有期徒 刑7年6月以上），均僅宣告有期徒刑8年，另就被告所犯如 附表一編號8之罪（法定刑經遞減後，法定最輕本刑為有期 徒刑2月以上），則宣告有期徒刑7月，原審就被告所犯如附 表一編號1、2、8之罪所量之宣告刑，有法定最輕本刑低者 之罪，量處相對較高之宣告刑，而法定最輕本刑重者之罪， 反而量處相對較低之宣告刑，而均未具體說明為何如此量刑 之具體裁量理由，或有何特殊考量情事、條件及事由，原判 決就此部分之量刑，顯有違反比例及衡平原則，而有未洽。
⒊毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之規定 已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，依法自 有未合。被告上訴意旨，其中就被告所犯附表一編號1、2、 8之罪，認符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕 其刑之規定，指摘原判決就此部分量刑過重，不符比例及公 平原則，為有理由（理由詳前述）；其餘就被告所犯附表一 編號5至7、9之罪，認符合供出毒品來源因而破獲販毒正犯 ，主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分 ；就被告所犯如附表一編號1、2之罪，認符合刑法第59條情 堪憫恕之要件，主張應酌減其刑部分，均無理由（理由詳如 前開各節所述）；至於，上訴意旨另以被告犯後自始坦承， 同案被告蘇志明犯罪情節及犯後態度均比被告楊明童嚴重及 不佳，據以指摘原判決對同案被告蘇志明量刑及定刑，均較 被告為輕，認顯失公平及不當云云，惟被告販賣第一級毒品 犯行，共有7次、轉讓第一級毒品亦有2次，然同案被告蘇志 明販賣第一級毒品犯行，僅有3次，且各次犯罪情節、數量 、價格均所有不一，又同案被告蘇志明於原審亦坦承全部犯 行，犯後顯亦有反悔自省之態度，原判決依各被告各次犯行 不同之情節、內容、條件及犯後態度等，而分別裁量據以量 刑及綜合各情節據以定刑，核無違法與不當，被告此部分之 上訴，亦非有理由。原判決關於被告所犯如附表一編號1至9 之各罪，既有上揭可議、量刑不當、未及適用新修正施行之 沒收規定等違誤之處，自應由本院就原判決關於被告所犯如 附表一編號1至9之各罪暨其定執行刑部分均撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知施用第一級毒品海洛因有害於人體，竟仍販 賣及轉讓予他人施用，且販賣、轉讓毒品之犯行，不僅助長 施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於 治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行 ，態度良好，且供出部分所購買毒品之來源，及販賣、轉讓 第一級毒品對象非多、所販賣毒品之數量、所得均甚微，販 賣情節非重大、轉讓第一級毒品之數量亦甚少，然有施用毒 品前案紀錄，經送觀察、勒戒、強制戒治並判刑確定，素行 非佳，兼衡被告國中肄業、曾從事水電、司機工作，因車禍 致身心障礙，不良於行，家中有父母、子女，家庭經濟非佳 等及其他一切情狀，就被告所犯附表一編號1 至9 之各罪， 分別量處如附表一編號1 至9 主文欄所示之刑，並定其應執 行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。
四、沒收之說明
㈠法律適用之說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第18條第1 項前段、第19條第1 項及第36條規定，查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅 屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定） 。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既 上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法 原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27 日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適 用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防 制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之 毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項規定； 其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規 定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。
⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ㈡經查：
⒈扣案如附表二所示門號0000000000號行動電話1 支，係被告 楊明童所有，供作附表一編號1 至9 所示販賣、轉讓第一級 毒品時之聯絡工具使用，業經被告楊明童供明在卷（見警卷 第2 頁背面），並有各次通訊監察譯文可稽（見附表一編號 1 至9 證據資料欄所載），應依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，分別於被告楊明童所犯如附表一編號1 至 9 所示販賣、轉讓第一級毒品罪名項下，宣告沒收。因上開 行動電話1 支已扣案，自無庸再依修正後刑法第38條第4 項
規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要， 附此敘明。
⒉次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑 法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無 論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查 被告楊明童所為附表一編號1 至7 所示各次販賣第一級毒品 之所得（各次所得合計4,500 元），雖均未扣案，惟仍均應 依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於附表一編 號1 至7 宣告刑欄所示各主文項下諭知沒收。因上開販毒所 得財物均屬新台幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1 第3 項之追徵 其價額之規定，併予指明。
⒊依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物 ，併執行之，特予指明。
五、關於被告施用第一、二級毒品部分（即原判決附表六編號10 ），及同案被告蘇志明販賣第一級毒品、施用第一、二級毒 品部分（即原判決附表六編號11至14），經原審判決後，未 據上訴，均已確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條1 項、第8 條第1項、第17條第1 項、第2 項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、104 年12月30日修正之刑法第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 馬蕙梅
附表一：被告楊明童各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行表┌──┬────┬────┬───┬─────────┬────┬────────────┬────────┬────────────────┐
│編號│交易時間│交易地點│購毒者│交易方式 │毒品種類│譯文 │證據資料 │主文 │
│ │ │ │ │ │/金額 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┼────────┼────────────────┤
│1 │104年5月│楊明童位│林志澤│林志澤持用門號0909│海洛因 │104/5/27 11:18:55 │1.通訊監察譯文（│楊明童犯販賣第一級毒品罪，累犯，│
│（起│27日11時│於高雄市│ │306136號行動電話，│ │楊明童（A）←林志澤（B）│ 警卷第32頁背面│處有期徒刑陸年；扣案如附表二所示│
│訴書│40分許 │前鎮區鎮│ │於104 年5 月27日11│ │ │ ）。 │之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所│
│附表│ │東一街39│ │時18分許，撥打楊明├────┤B：童哥!我米糕，你現在有│2.林志澤警詢、偵│得新臺幣壹仟元沒收。 │
│一編│ │5巷33號1│ │童持用門號00000000│1,000元 │ 空嗎？ │ 查中證述（偵卷│ │
│號1 │ │樓之1之 │ │20號行動電話聯絡毒│ │A：我在家！你要過來嗎？ │ 第5 頁背面至第│ │
│） │ │住處 │ │品交易事宜後，林志│ │B：要很久嗎？ │ 6 頁背面、第25│ │
│ │ │ │ │澤前往左列地點交付│ │A：不用。 │ 頁背面、第26頁│ │
│ │ │ │ │價金予楊明童，楊明│ │B：因為我現在在公司，我 │ ）。 │ │
│ │ │ │ │童即於左列時、地交│ │ 要回去拿傢私要去那個 │3.楊明童自白（警│ │
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因│ │ 。 │ 卷第10頁背面、│ │
│ │ │ │ │1 包予林志澤。 │ │A：喔!那可以。 │ 偵卷第82頁、第│ │
│ │ │ │ │ │ │B：你這次能不能先那個， │ 200 頁背面、本│ │
│ │ │ │ │ │ │ 我下次再那個，拜託一 │ 院卷第96頁）。│ │
│ │ │ │ │ │ │ 下！ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：你不要跟我講那個，照 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 講照走就好了。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：好!我跟我朋友講。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┼────────┼────────────────┤
│2 │104年6月│楊明童位│林志澤│林志澤持用門號0909│海洛因 │104/6/10 16:54:09 │1.通訊監察譯文（│楊明童犯販賣第一級毒品罪，累犯，│
│（起│10日17時│於高雄市│ │306136號行動電話，│ │楊明童（A）←林志澤（B）│ 警卷第32頁背面│處有期徒刑陸年；扣案如附表二所示│
│訴書│10分許 │前鎮區鎮│ │於104 年6 月10日16├────┤ │ 至第33頁）。 │之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所│
│附表│ │東一街39│ │時54分許，撥打楊明│1,000元 │A：誰！ │2.林志澤警詢、偵│得新臺幣壹仟元沒收。 │
│一編│ │5巷33號1│ │童持用門號00000000│ │B：米糕！ │ 查中證述（偵卷│ │
│號2 │ │樓之1之 │ │20號行動電話聯絡毒│ │A：我馬上回去了，怎樣？B│ 第7 頁、第26頁│ │
│） │ │住處 │ │品交易事宜後，林志│ │：要找你，我在這A： │ ）。 │ │
│ │ │ │ │澤前往左列地點交付│ │好！我馬上到。 │3.楊明童自白（警│ │
│ │ │ │ │價金予楊明童，楊明│ │ │ 卷第11頁、偵卷│ │
│ │ │ │ │童即於左列時、地交│ │ │ 第82頁、第200 │ │
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因│ │ │ 頁背面、本院卷│ │
│ │ │ │ │1 包予林志澤。 │ │ │ 第96頁）。 │ │
├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┼────────┼────────────────┤
│3 │104年8月│楊明童位│黃瑞堯│黃瑞堯持用門號09l7│海洛因 │104/8/20 18:10:13 │1.通訊監察譯文（│楊明童犯販賣第一級毒品罪，累犯，│
│（起│20日18時│於高雄市│ │0 000000號行動電話│ │楊明童（A）←黃瑞堯（B）│ 警卷第37頁）。│處有期徒刑捌年；扣案如附表二所示│
│訴書│30分許 │前鎮區鎮│ │，於104 年8 月20日├────┤ │2.黃瑞堯警詢、偵│之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所│
│附表│ │東一街39│ │18時10分許，撥打楊│500元 │B：你在哪？ │ 查中證述（偵卷│得新臺幣伍佰元沒收。 │
│一編│ │5巷33號1│ │明童持用門號090818│ │A：我在唱歌。 │ 第46頁背面、第│ │
│號3 │ │樓之1之 │ │8020號行動電話聯絡│ │B：我要那個。 │ 74頁）。 │ │
│） │ │住處 │ │毒品交易事宜後，黃│ │A：我馬上到，我回去。 │3.楊明童自白（警│ │
│ │ │ │ │瑞堯前往左列地點交│ │B：好。 │ 卷第19頁、偵卷│ │
│ │ │ │ │付價金予楊明童，楊│ │ │ 第87頁、本院卷│ │
│ │ │ │ │明童即於左列時、地│ │ │ 第96頁）。 │ │
│ │ │ │ │交付第一級毒品海洛│ │ │ │ │
│ │ │ │ │因1 包予黃瑞堯。 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┼────────┼────────────────┤
│4 │104年8月│楊明童位│黃瑞堯│黃瑞堯持用門號0976│海洛因 │104/8/21 12:04:08 │1.通訊監察譯文（│楊明童犯販賣第一級毒品罪，累犯，│
│（起│21日13時│於高雄市│ │640372號行動電話，│ │楊明童（A）←黃瑞堯（B）│ 警卷第37頁）。│處有期徒刑捌年；扣案如附表二所示│
│訴書│45分後之│前鎮區鎮│ │於104 年8 月21日12├────┤ │2.黃瑞堯警詢、偵│之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所│
│附表│某時許 │東一街39│ │時4 分許，撥打楊明│500元 │B：有在哪？ │ 查中證述（偵卷│得新臺幣伍佰元沒收。 │
│一編│ │5巷33號1│ │童持用門號00000000│ │A：有啦。 │ 第47頁、第74頁│ │
│號4 │ │樓之1之 │ │20號行動電話聯絡毒│ │B：我過去。 │ ）。 │ │
│） │ │住處 │ │品交易事宜後，黃瑞│ │ 104/8/21 13:21:04 │3.楊明童自白（警│ │
│ │ │ │ │堯前往左列地點交付│ │楊明童（A）←黃瑞堯（B）│ 卷第19頁背面、│ │
│ │ │ │ │價金予楊明童，楊明│ │B：不在嗎？ │ 偵卷第87頁、本│ │
│ │ │ │ │童即於左列時、地交│ │A：我回來了。 │ 院卷第96頁）。│ │
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因│ │B：好。 │ │ │
│ │ │ │ │1 包予黃瑞堯。 │ │104/8/21 13:45:27 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │楊明童（A）←黃瑞堯（B）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：到底是怎樣？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：我要回去，開門要出去 │ │ │