臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第478號
上 訴 人
即 被 告 劉繼謙
上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度訴字第47號，中華民國105 年5 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22685 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉繼謙為劉○香（詳細姓名詳卷）之子，2 人間具有家庭暴 力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。劉繼謙於民國 104 年6 月30日中午至17時許，在劉○香位於高雄市左營區 重立路之住處（確實地址詳卷），因不滿其姊劉○貞（詳細 姓名詳卷）將其住處物品搬離之事與劉○香發生爭執，竟基 於傷害直系血親尊親屬之犯意，徒手毆打劉○香，致劉○香 因而受有下巴鈍挫傷1 ×1 公分、左眼眶鈍挫傷4 ×2 公分 、左前臂鈍挫傷5 ×3 公分等傷害。嗣經劉○香之鄰居洪○ 賓（詳細姓名詳卷）於104 年7 月3 日發現劉○香受傷，報 警處理，始知上情。
二、案經劉陳○訴由高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局 ）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而 為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其 效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更
審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院 99年度臺上字第5208號判決意旨參照）。本件上訴人即被告 劉繼謙（下稱被告）於原審準備程序中，已明白表示同意證 人即告訴人劉○香、證人即左營分局文自派出所承辦員警張 鎮昌於偵查中經具結之陳述，及劉○香之高雄榮民總醫院受 理家庭暴力事件驗傷診斷書有證據能力，此有該準備程序筆 錄可稽（見審訴卷第17頁），基於訴訟程序安定性、確實性 之要求，被告既已明示同意上開證據之證據能力，本院復審 酌前開各證據或係證人劉○香、張鎮昌於偵訊時，就其等親 身經歷之事項予以描述、或係與本案無關之醫師就病患所罹 傷病為其專業上之診斷，並無專用於訴訟之預見，虛偽之可 能性極低等情，爰認上開證據以之為證據並無不當，依同法 第159 條之5 第1 項之規定，自均得為證據。二、次按，「證人應命具結。」刑事訴訟法第186 條第1 項定有 明文；又按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 亦 有明定。查證人洪○賓於原審所為之陳述，既經具結，有該 證人結文附卷可憑（見原審卷第43頁），合於上開規定，依 法自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉繼謙或否認有何傷害其母親劉○香之事實，或稱 其有無傷害母親劉○香，其已不記得了等語，並辯稱：為何 檢察官可以自行挑選案件起訴，難道現在司法均不問案件之 緣由為何，為何其姐劉○貞可以將其東西全部搬走，而劉○ 貞就是劉○香叫來的等語。經查：
㈠被告為告訴人劉○香之子，此業經證人即告訴人劉○香陳明 在卷（見本院卷第40頁正面），並為被告所不否認，是此部 分之事實，足堪認定。
㈡被告確有於上揭時、地，徒手毆打劉○香，以致劉○香受有 如事實欄所載之傷害之情，業據證人即告訴人劉○香於偵 查中結證稱：劉繼謙應該是在我報警的前3 日打我的（按告 訴人係於104 年7 月3 日報警），我本來想要原諒他，是鄰 居請警察來找我去的。我不知道劉繼謙那天為何要打我，劉 繼謙就一直怪我，從那天中午一直怪到5 點，是這段期間他 有打我，他用手打我，還有抓我的頭髮、還把我壓在地上； 後來是鄰居看到我眼睛有塗膏藥，來關心，才請警察來，我 是請國術館的人來家裡幫我包的等語（見偵卷第5 至7 頁） 明確。佐以：⒈證人即劉○香之鄰居洪○賓於原審證稱：「 劉○香來我家哭給我聽，說她兒子怎樣怎樣，我看她好像眼 睛旁邊有黑眼圈的樣子。她也是想袒護她兒子，她儘量不講
，她說起來對兒子也很好，她就不想說，一直哭，我看她很 可憐，我就帶她去派出所。（問：你看到劉○香受傷時，她 有無向你表示何時被她兒子毆打？）沒有，她沒這樣跟我講 ，她祇有說她兒子推她。（問：劉繼謙是在何處推劉○香？ ）她說在她家裏面。」等語（見原審卷第38頁），表示劉○ 香確曾向其哭訴遭兒子傷害之情，且證人洪○賓亦親眼見劉 ○香眼睛有受傷（黑眼圈）之跡象。⒉證人張鎮昌於偵查中 證述：劉○香事後透過附近鄰居，由鄰居打電話給我們，要 我們去處理，我開車去載劉○香到我們所內製作提告筆錄； 當時到劉○香家時，看到劉○香好像臉部瘀青，劉○香的另 位小孩好像有帶她去醫院驗傷等語（見偵卷第16至17頁）， 亦表示劉○香經由鄰居向警方報案後，伊於處理過程，曾見 劉○香臉部似有瘀青之狀況。而核之證人洪○賓與張鎮昌所 陳，均與上揭證人劉○香所述，互可勾稽。再參以劉○香受 有下巴鈍挫傷1 ×1 公分、左眼眶鈍挫傷4 ×2 公分、左前 臂鈍挫傷5 ×3 公分等傷害，有其高雄榮民總醫院受理家庭 暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第9 頁），與劉○香 指訴遭被告傷害之身體部位及使用方法（徒手）所可能造成 之傷勢（鈍、挫傷）互核一致，益見證人即告訴人劉○香前 揭所述，應非虛情。況且，劉○香為被告之親生母親，且於 本件案發時已年近80歲，苟非遭其子即被告以上開方式傷害 ，其實無不顧世俗眼光，無故向鄰居洪○賓哭訴，且向警誣 指被告傷害犯行之可能。是以，證人即告訴人劉○香前揭所 述，應係事實，茲堪認定。
㈢按刑法所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反 正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實 施傷害者而言；所謂不義行為，必須在客觀上足以引起公憤 者，始足以當之；又所謂當場激於義憤，必須此項義憤係在 犯罪之現場所激起者，始足以當之（最高法院24年上字第22 46號、30年上字第2078號、33年上字第99號判例參照）。被 告於原審審理時固辯稱：伊不是計畫犯案，伊已經「義憤」 1 年多，伊住處的物品被其姊劉○貞搬離，伊在追問這件事 的時候就已經忍了1 年多了等語。惟劉○貞將被告住處物品 搬離之時間，既係在案發前1 年多，揆之前揭說明，自與刑 法第279 條所謂「當場」有間，是被告此部分所辯，並無可 採。
㈣被告雖又辯稱：其姊劉○貞將其住處物品全部搬走，而劉○ 貞係其母親即告訴人劉○香叫來的，所以伊才會與劉○香發 生爭執等語。惟姑不論被告此部分所辯，並無其他證據足資 佐證，縱認為真，其非不得對劉○貞或劉○香採取法律行動
，尚不得以其無法對家人提告（此業經被告供陳在卷，見本 院卷第43頁反面），即合理化其傷害劉○香之行為，是被告 此部分所辯，亦無可採。
㈤綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、告訴人劉○香為被告之母，前已述及，與被告具一親等直系 血親關係，為家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員 關係。被告傷害告訴人，所犯係屬家庭暴力防治法第2 條第 2 項之家庭暴力罪，惟因該法並無刑罰之規定，被告之行為 仍應依刑法之規定論罪科刑（公訴意旨就此漏未論究）。被 告傷害告訴人，核其所為，係犯刑法第280 條、第277 條第 1 項之傷害直系血親尊親屬罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第280 條、第277 條第 1 項、第41條第1 項（前段），刑法施行法第1 條之1 等規 定，並審酌被告身為告訴人之子，卻枉顧人子之道，未考量 告訴人當時已近80歲之高齡，僅因追問告訴人為何其住處內 之物品遭其姐搬走之事未獲回應，即徒手毆打告訴人，顯無 人倫及法治觀念，所為實不可取；且其於犯罪後否認犯行， 未見悔悟之心，復未賠償告訴人，惟念及被告前無刑事犯罪 前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，堪認 素行良好，復考量被告傷害告訴人之手段，以及告訴人所受 傷害之程度，並被告自陳智識程度為大學EMBA肄業、職業為 保全員等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣10 00元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原判決認事、用法 ，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴執詞指摘原判決不當 ，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第280條》
對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
《中華民國刑法第277條》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。