臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第454號
上 訴 人
即 被 告 林家寬
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第620 號，中華民國105 年4 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第9816號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林家寬犯如附表一編號1 至4 、6 至7 所示之罪，各處如附表一編號1 至4 、6 至7 本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號6 、7 所示之物，均沒收、編號1 至5、8 至11所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表三所示之物均沒收。
其餘被訴附表一編號5 部分，無罪。
事 實
一、林家寬意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，透過夏培綸（涉犯幫助販賣第二級毒品未遂部分，業經臺 灣高雄地方法院判處徒刑在案）分別於附表一編號1 、2 所 示時間、地點，以附表一編號1 、2 所示金額向「陳嘉瑋」 販入未達約定交易量（原預計各以新臺幣【下同】20萬元購 買重量約370 公克之甲基安非他命）、如附表二編號1 至5 所示之甲基安非他命（其中部分毒品係林家寬自行以夾鏈袋 分裝而成），供己伺機販賣，嗣於民國104 年4 月9 日下午 3 時許，上開毒品未及販出之際，經員警至林家寬址設高雄 市○○區○○○路00號5 樓之2 住處執行搜索後，當場扣得 上開毒品、附表三編號1 所示電子磅秤及附表三編號2 所示 使用後剩餘之空夾鏈袋，始未得逞而不遂（販入之時間、地 點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表一編號1 、2 所示）。
二、林家寬意圖營利，基於販賣俗稱「搖頭丸」、含有伽瑪羥基 丁酸成分之透明液體（俗稱「神仙水」）等第二級毒品之犯 意，分別於附表一編號3 、6 、7 所示時間、地點，以各該 編號所示金額販賣各該編號所示毒品予夏培綸（交易之時間 、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表一編號3 、6 、7 所示）。
三、又意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品愷他 命之犯意，先透過夏培綸（涉犯幫助販賣第三級毒品未遂部 分，業經臺灣高雄地方法院判處徒刑在案）於104 年3 月20
日稍前或稍後某日，以26萬元向「陳嘉瑋」販入確切重量不 詳之愷他命後，於附表一編號4 所示時間、地點，各以該編 號所示金額，販賣該編號所示愷他命及早先即已販入之搖頭 丸予夏培綸（交易之時間、地點、毒品種類、數量及交易金 額，詳如附表一編號4 所示）。
四、嗣經員警執行前述搜索過程後，併予扣得林家寬於104 年3 月26日下午2 時前某時許在不詳地點，以不詳方式連同前述 販賣予夏培綸之搖頭丸、神仙水等毒品一次販入之毒品（如 附表二編號7 至11所示），以及林家寬為附表一編號4 所示 犯行後剩餘之物（如附表二編號6 所示）暨附表二編號12、 附表三編號3 至4 所示之物。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分:
壹、證據能力部分：
本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院時， 均明示同意有證據能力（見本院卷第90頁），且本院審酌該 等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告林家寬於警詢、偵查、原 審及本院時坦承不諱（見警卷第4 至9 頁，偵卷第27至28頁 ，原審訴字卷一第83頁背面，卷二第79頁背面至第80頁、第 82頁背面至第83頁背面，本院卷第69、89頁反面），核與證 人王郁竣於警詢及偵訊時證述（見警卷第17至18頁，偵卷第 32頁）、證人即同案被告夏培綸於偵查中證述（見偵卷第29 至34頁）相符，且有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄1 份在卷可考（見警卷第31至43頁），復有附表二編 號1 至11所示毒品（各該毒品檢驗結果詳如附表二各該編號 所示，此有內政部警政署刑事警察局104 年7 月6 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、法務部調查局104 年9 月8 日調科 壹字第10423020440 號鑑定書、臺灣高雄地方法院辦理刑事 案件電話紀錄查詢表各1 份在卷可佐，見偵卷第121 至128 頁，原審訴字卷一第103 至104 頁）、附表三編號1 至4 所 示之物扣案為憑。
二、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦
隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。再者， 一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險 ，而為無償交易之理。衡之被告乃以共40萬元之高價購入大 量甲基安非他命且自承販入如附表二編號1 至5 所示甲基安 非他命目的在於伺機出售予他人，苟非有利可圖，被告當無 可能甘冒遭查獲之重大風險，於付出高額成本取得毒品後仍 按同一價量轉售之理，是被告就附表一編號1 、2 所示部分 確係擬於販入如附表二編號1 至5 所示毒品後，再轉賣賺取 差價以營利無疑；另參以被告與夏培綸間無特殊情誼或至親 關係，亦應無甘冒重罰風險為無利潤交易之可能，是被告就 附表一編號3 至4 、6 至7 所示部分確有從中牟利之主觀意 圖，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實 之依據。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
四、論罪：
㈠核被告如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴意旨 認被告此部分所為，應論以販賣第二級毒品既遂罪，實忽略 被告意圖營利而販入如附表二編號1 至5 所示毒品後，未及 販出即為警查獲之事實，尚有未洽，然既遂、未遂僅係犯罪 之階段行為，且均係適用同一法條，故毋庸變更起訴法條， 附此敘明（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照 ）。另核被告如附表一編號3 、6 、7 所為，均係犯同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號4 所為， 則係犯同條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品罪、 販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品、第三級毒 品之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收；而其 持有如附表二編號1 至5 所示純質淨重達20公克以上之第二 級毒品、持有販賣後剩餘如附表二編號6 所示純質淨重達20 公克以上之第三級毒品，持有如附表二編號7 及8 （鑑定編 號A21 部分）、8 （鑑定編號A21 以外部分）至11各所示第 三級毒品、純質淨重達20公克以上之第二級毒品（如附表二 編號7 至11所示毒品乃一次販入）等低度行為，分別為最後 一次販賣（未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就
附表一編號4 所示部分，係一次販賣第二級、第三級毒品予 夏培綸，乃以一行為觸犯前開數罪名之想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，僅從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公 訴意旨認被告於附表一編號4 所示時間，販賣愷他命予夏培 綸前販入毒品之前階段行為（即事實欄三所示於104 年3 月 20日稍前或稍後某日以26萬元販入愷他命之行為），應另論 販賣第三級毒品罪，乃未慮及被告已將所販入愷他命於附表 一編號4 所示時地販賣予夏培綸（此經被告於原審審理中陳 述在卷【見原審訴字卷二第82頁背面至第83頁】，並與該次 販賣行為時間在前述販入愷他命後不久此客觀時序相符，自 無從單憑被告曾一度陳稱前述愷他命未及售出即遭查獲此不 利於己之自白，遽認其前階段販入行為應另成立一罪），該 前階段販入毒品行為自不另論罪，公訴意旨此部分容有誤會 。又被告就附表一編號6 所示部分，雖一次販賣不同種類之 第二級毒品予夏培綸，惟所侵害之法益係屬單一，為單純一 罪，公訴意旨認此部分成立想像競合亦有未洽。另被告所犯 上開6 罪，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡另辯護人雖以被告販入如附表二編號1 至5 所示毒品後已有 賣出行為，該販賣既遂行為已另案繫屬於臺灣高雄地方法院 104 年度訴字第843 號案（下稱另案，起訴案號為臺灣高雄 地方法院檢察署104 年度偵字第24269 號），故附表一編號 1 、2 所示販賣第二級毒品未遂部分，應為另案犯行所吸收 而不另論罪云云。然徵之被告於原審審理中始終陳稱扣案如 附表二編號1 至5 所示第二級毒品均未及售出即遭警查獲等 語（見原審訴字卷一第83頁背面，卷二第85頁），甚且於原 審言詞辯論終結期日供述透過夏培綸所販入之甲基安非他命 未足約定數額而僅取得約400 多公克等詞（見原審訴字卷二 第83頁及其背面），所指毒品重量亦與附表二編號1 至5 所 示第二級毒品總毛重大致相當，佐以如附表二編號1 至5 所 示之第二級毒品，乃於104 年4 月9 日被告本案犯行為警查 獲時併予查扣，而被告另案被訴販賣第二級毒品甲基安非他 命之交易時間，則為104 年10月5 日，此有臺灣高雄地方法 院檢察署104 年度偵字第24269 號起訴書1 紙在卷可參（本 院卷第86-1頁），已在本案查扣附表二編號1 至5 所示第二 級毒品甲基安非他命之後，顯見被告另案所販賣之第二級毒 品甲基安非他命，非被告附表一編號1 、2 所示販入之附表 二編號1 至5 之第二級毒品甲基安非他命，故附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品未遂部分，自無從為另案販賣第二 級毒品部分所吸收，辯護人上開所辯，容有誤會。 ㈢被告如附表一編號1 、2 所為，均已著手於販賣毒品犯罪行
為之實行而不遂，犯罪情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第 2 項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣又被告就如附表一編號1 至4 、6 至7 所為，均迭於偵查及 審判中自白不諱，業如前述，俱應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
㈤再者，被告於警詢時供述其所為如附表一編號1 、2 、4 所 示犯行之毒品係透過夏培綸接洽（警卷第5 頁），警方因此 以其前開供述詢問夏培綸，並查獲夏培綸幫助被告販賣第二 級、第三級毒品未遂犯行，而員警在被告為前開供述前對於 夏培綸協助被告販入毒品犯行部分毫無所悉且未展開任何偵 查作為等情，業經證人即本案承辦員警陳文政於原審審理時 證述無訛（見原審訴字卷一第145 頁及其背面、第147 至14 8 頁），並有104 年4 月10日警詢筆錄2 份在卷可稽（見警 卷第9 、26頁），且夏培綸所涉前開犯行業經原審104 年度 訴字第620 號判處罪刑在案，此有上該判決書1 份在卷可憑 （原審訴字卷一第176 至179 頁），是被告供出毒品來源之 行為，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定。雖臺灣 高雄地方法院檢察署104 年10月12日雄檢欽問104 偵9816字 第105687號回函稱夏培綸非被告毒品上手而似認被告不符前 開減刑規定，然同條例第17條第1 項乃規定：「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是所查獲者非侷限於直 接上游即對向販賣者而尚及於與「本案」毒品來源有關之其 他共犯，自包含因被告供述始查獲於本案幫助被告販入如附 表二編號1 至6 所示毒品，以利被告為附表一編號1 、2 、 4 所示犯行之夏培綸，故被告所犯如附表一編號1 、2 、4 所示犯行，當應依同條例第17條第1 項予以減輕其刑（蓋依 被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述來源所能防止杜絕 毒品氾濫之程度等情狀，認其所為供出毒品來源之行為，尚 不足以免除其刑），並就附表一編號1 、2 、4 所示犯行， 依法遞減其刑。
㈥至辯護人另以被告父母皆已高齡且疾病纏身，生活所需均仰 賴被告提供，如被告判處重刑，將使其父母生活失所依怙， 且本案被告販賣毒品所得低微，非大盤或中、小盤毒梟，實 有情輕法重之虞，請求依刑法第59條酌減其刑等詞置辯。惟 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與
同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字 第1862號判決意旨參照）。被告本案所犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年 以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無 期徒刑嚴峻，且已分別依同條例第17條第1 項、第2 項規定 減輕其刑，最輕刑已減為有期徒刑3 年6 月或1 年9 月，其 中附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第 25條第2 項規定，最輕刑更已減為有期徒刑10月15日；再斟 酌刑法第57條所定一切犯罪狀，難認被告在主觀惡性及客觀 行為上，有何特別之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上開辯 護意旨，要無足採。
五、撤銷改判之理由:
㈠原審調查後，認被告附表一編號1 至7 所示犯罪，事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.扣案附表二編號6 、 7 所示之毒品，經鑑定成分為第三級毒品，係屬違禁物，應 依修正後刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收，原審依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，尚有 未合；2.原審判決後，刑法有關沒收之規定，業已修正，原 審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨指摘原判決附表一編 號1 、2 部分，應為另案所吸收，不應另予論罪，及本案應 依刑法第59條規定酌減其刑云云，因被告另案販賣之第二級 毒品，並非本案附表一編號1 、2 販入之附表二編號1 至5 所示之第二級毒品之一部分，故無吸收關係；另本件經依法 減刑、遞減其刑後，已無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形 ，均敘明如前，被告此部分之上訴固均無理由，惟原判決既 有如前述之疵瑕可議，自仍應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知毒品殘害人類身心健康，危害社會治安，竟 仍基於營利之意圖而販賣第二級毒品及第三級毒品，其中如 附表二編號1 至5 所示毒品雖未及販出，然其數量非微，倘 流入市面，對他人身心健康、社會治安均將造成極大危害， 是被告所為誠屬不該；惟念及被告犯後尚知坦承本案犯行， 且就部分毒品來源據實以告，足見其坦然面對己身犯行，犯 後態度尚可。另考量被告本案經查獲之販賣對象僅夏培綸一 人，各次販賣之交易金額為2,500 元至1 萬5,000 元不等之
犯罪情節，並兼衡被告從事服務業、廚房、網拍工作，未婚 ，高中夜校畢業之生活經濟狀況、智識程度等一切情狀，分 別量處如附表一編號1 至4 、6 至7 本院主文欄所示之刑。 復酌以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康 ，雖被告販賣毒品次數共計6 次，而上述犯行如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則；參以被告販賣之對象僅止1 人，尚屬 極小範圍之毒品流通，且本案所為各次犯行之犯罪時間集中 於104 年2 月至4 月間，及考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），認被 告所犯附表一編號1 至4 、6 至7 所示之罪，定應執行刑有 期徒刑5 月6 月為適當。
㈢沒收:
⒈相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修 正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適 用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定 ，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條
關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自10 5 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於 犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應 」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續 適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關 毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬 （本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』 ，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物 ，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑 法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能 沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38 條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。
⑸又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒 收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
⒉扣案如附表二編號1 至11所示之物，經送內政部警政署刑事 警察局、法務部調查局鑑定後，結果確檢出毒品成分（各自 檢出毒品成分、驗前淨重、驗後淨重詳各該附表各該編號檢 驗結果欄所示），足認附表二編號1 至11所示之物，確為毒 品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品。其中附表二
編號1 至5 所示之物，為被告附表一編號1 、2 所示販賣未 遂犯行所販入毒品，因持有毒品之低度行為僅為最後一次販 賣毒品未遂之高度行為所吸收而不另論罪，則就該查獲之剩 餘毒品，當應於最後一次之販賣毒品未遂罪宣告沒收銷燬， 故依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就附 表二編號1 至5 所示毒品，於附表一編號1 所示犯行之罪刑 項下宣告沒收銷燬。又附表二編號6 所示之物，則為被告為 附表一編號4 所示犯行後所剩餘，應依修正後刑法第38條第 1 項規定，於附表一編號4 所示罪刑項下宣告沒收。另附表 二編號7 至11所示之物，則係與附表一編號3 、6 、7 所示 被告本案販售予夏培綸之搖頭丸、神仙水等毒品一次販入後 持有一情，業經被告於臺灣高雄地方法院準備程序陳述明確 （見原審訴字卷一第83頁背面至第84頁），應於被告如附表 一編號7 所示最後一次販賣犯行之罪刑項下，分別依修正後 刑法第38條第1 項規定，就附表二編號7 所示第三級毒品部 分，宣告沒收，就附表二編號8 至11所示之第二級毒品及第 三級毒品部分，依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋、外瓶， 乃用以盛裝扣案毒品，衡情該包裝袋、外瓶與其內毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依同一規定 沒收銷燬。又上開毒品經送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而 為滅失，自無庸宣告沒收。
⒊再扣案如附表三編號1 所示之電子磅秤屬供被告於販入附表 二編號1 至5 所示毒品時使用，以確定毒品重量，而屬供被 告為附表一編號1 、2 販賣毒品未遂犯行所用之物；附表三 編號3 所示之帳冊亦為被告所有，供其記錄附表一編號3 至 4 、6 至7 所示各次販賣犯行之帳務之用，此經被告自承在 案（見原審訴字卷二第84頁及其背面），並有扣押物品目錄 表、帳冊內頁影本各1 份附卷可查（見警卷第42至43頁，原 審訴字卷二第87頁），爰依修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，分別於被告所為上開各該犯行之罪刑項下予以 宣告沒收。另扣案如附表三編號2 所示之空夾鏈袋，為被告 所有，預備供其為附表一編號1 至4 、6 、7 犯行時分裝之 用，並據被告供述在卷（見原審訴字卷二第84頁背面），爰 依修正後刑法第38條第1 項第2 項規定，於前述各次犯行之 罪刑項下諭知沒收。
⒋扣案之現金12萬100 元，其中2 萬6,100 元，係被告為如附 表一編號3 至4 、6 至7 所示犯行之犯罪所得總額（各次犯 罪所得依序為1 萬5,000 元、3,600 元、2,500 元、5,000 元）等情，業據被告於原審審理時供認無訛（見原審訴字卷
二第84頁背面），是上開附表一編號3 至4 、6 至7 販賣所 得款項，雖非於販毒當場扣案，但因上開4 次之販毒價金於 被告收取後，已與其身上其他現金合併收存而混同，應認該 扣案現金中2 萬6,100 元部分，仍屬被告為如附表一編號3 至4 、6 至7 所示犯罪所得之財物，應依修正後刑法第38條 之1 第1 項規定，就被告各次犯罪所得，分別於附表一編號 3 至至4 、6 至7 所示犯行之罪項下宣告沒收。又因已扣案 ，無庸諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與 被告所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒 收之必要，爰不予沒收，附此敘明。
乙、無罪部分:
一、本件公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣專供施用毒品 器具之犯意，於附表一編號5 所示時間、地點，以附表一編 號5 所示金額販賣附表一編號5 所示器具予夏培綸，因認被 告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第5 項之販賣 專供施用毒品器具罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之 證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例見解相同）。三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第5 項販賣專 供施用毒品之器具罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自 白、證人夏培綸於偵查中之具結證述、高雄市政府警察局刑 警大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其論罪依據 。
四、訊據被告固不否認於附表一編號5 所示時、地，販賣該編號 所示之器具予夏培綸作為施用第二級毒品甲基安非他命之工
具乙節，惟堅決否認有何販賣專供施用毒品器具罪，辯稱: 扣案玻璃球及吸食器，是我上網所購買，玻璃球之基本用途 為水煙壺，若要作為施用毒品器具，玻璃球與吸食器中間尚 須銜接矽膠軟管等語；辯護人則辯護稱: 扣案之玻璃球及吸 食器，均非專供施用毒品之器具等語。
五、經查:
㈠扣案附表二編號12所示之玻璃球及吸食器，係被告自淘寶網 所購買，並販賣予夏培綸作為施用第二級毒品甲基安非他命 之工具等情，業據被告於本院供承不諱（本院卷第69頁）， 且證人夏培綸於偵查中亦證稱有於附表一編號5 所示時、地 ，向被告購買該編號所示之玻璃球及吸食器等語（偵卷第30 頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索暨扣押筆錄、扣 押物品目錄表暨現場蒐證照片35張（警卷第31至64頁），及 扣案如附表一編號5 所示之器具可稽，此部分之事實，固堪 認定。
㈡惟按毒品危害防制條例除對施用毒品者有處罰之明文規定外 ，該條例第4 條第5 項對於製造專供施用毒品之器具者，亦 有處罰規定，且刑罰更重於施用毒品罪，如未予嚴格界定， 恐將施用毒品之施用人為便於施用，而以鋁箔紙、吸管、針 筒等物為材料自行製作簡便施用器具，易於其施用之行為， 亦遭不當納入「製造專供施用毒品之器具」範圍內，反客為 主，造成主要之施用行為反被便於施用之製作器具行為所排 除，而論以施用者製造器具之罪刑，處以更重刑責之危險， 將不當架空施用毒品罪刑之條文，使幾無適用之餘地。且該 條例對於施用第三級毒品並不處罰，導致施用者施用第三級 毒品之較重犯行尚不成罪，製造便於施用第三級毒品之簡易 器具，反而受「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金」之刑責，不僅有違該條例之立法目的， 亦不符重罪重罰、輕罪輕罰之罪刑相當原則，故該條項所稱 之「專供」施用毒品器具，構成要件應予限縮且嚴格解釋， 而限於「專」以供製造或施用毒品之器具，則施用者就原有 其他用途之物，予以加工製造而供作施用毒品之器具，且仍 未喪失其原有用途者或通常尚可以供他項用途之器具，當非 該條文所謂之「專供」施用毒品之器具（臺灣高等法院88年 法律座談會審查意見可參）。
㈢本件扣案附表二編號12所示之吸食器，係由玻璃球及吸食器 所組合而成，有照片附卷可參（警卷第56頁），其中之玻璃 球，可作為化學實驗用途，此乃公眾週知之事實。且玻璃球 與吸食器，尚須以矽膠軟管銜接，始得作為施用第二級毒品 甲基安非他命之工具，玻璃球另可用來吸水煙等情，業據被
告於本院供述甚詳（本院卷第94頁反面、95頁）。可知扣案 之玻璃球及吸食器，尚須另外準備矽膠軟管予以銜接方能施 用毒品，揆諸上開說明，如附表二編號12所示之扣案器具， 應非屬毒品危害防制條例所謂「專供施用毒品之器具」。是 被告雖販賣扣案附表二編號12所示之玻璃球及吸食既予夏培 綸，所為仍與毒品危害防制條例第4 條第5 項之犯罪構成要 件有間，自難以該罪相繩。
㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚無法證明被告確有公訴 意旨所指販賣專供施用毒品之器具犯行；此外，復查無其他 積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之前揭犯行，則現 有事證顯不足以使本院形成被告有罪之心證。從而，被告被 訴販賣專供施用毒品之器具犯行既不能證明，自應為無罪之 諭知。
六、原審就被告附表一編號5 所示被訴販賣專供施用毒品之器具 犯行，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告上 訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判 ，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪 之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第9 款，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正後刑法第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖
法官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬─────┬──────┬────┬─────────────┐
│編號 │時間 │地點 │毒品（器具）│交易金額│ 本院主文 │
│ │（民國）│ │種類及（重）│(新臺幣)├─────────────┤
│ │ │ │數量 │ │ 原審主文 │
├───┼────┼─────┼──────┼────┼─────────────┤
│1 │104 年3 │高雄市前金│確切重量不詳│20萬元 │林家寬販賣第二級毒品未遂，│
│【起訴│月10日稍│區大同路路│（未達370 公│ │處有期徒刑貳年伍月。扣案如│
│書附表│前或稍後│旁自小客車│克）之甲基安│ │附表二編號1至5所示之物均沒│
│一編號│某日 │內 │非他命 │ │收銷燬；扣案如附表三編號1 │
│②】 │ │ │ │ │、2所示之物均沒收。 │
│ │ │ │ │ ├─────────────┤