臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第414號
上 訴 人
即 被 告 陳盈甫
指定辯護人 義務辯護人葉孝慈律師
上 訴 人
即 被 告 戴佑陞
選任辯護人 李靜怡律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第684 號，中華民國105 年4 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3133號、104
年度偵字第3763號、104 年度偵字第11553 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳盈甫有罪部分及戴佑陞如附表六編號7 至9 、11部分均撤銷。
陳盈甫犯如附表六編號1 至6 所示之罪，各處如附表六編號1 至6 主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表四編號1 、2 所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得計新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戴佑陞犯如附表六編號7 至9 、11所示之罪，各處如附表六編號7 至9 、11主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。（即附表六編號10部分）
戴佑陞上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。
扣案如附表五編號1 、2 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表五編號3 （不含所插置之SIM 卡）、4 至7 所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、販賣第一級毒品所得計陸仟元、○○○○○○○○○○號行動電話SIM 卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳盈甫知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示時地，以 附表一所示之方式、價格販賣甲基安非他命予附表一之購毒 者。
二、戴佑陞知悉甲基安非他命、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二級、第一級毒品，不得販賣，竟意圖 營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命（附表二編號1 ）、第一級毒品海洛因（附表二編號2 、3 ）之犯意，分別
於附表二所示時地，以附表二所示之方式、價格販賣甲基安 非他命、海洛因予附表二之購毒者。
三、戴佑陞知悉海洛因屬受管制之第一級毒品，不得持有、施用 ，竟基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，於民國103 年12 月30日23時3 分後之23時許，在高雄市○○區「○○飯店」 後門，受友人林○○委託，代購新臺幣（下同）1,500 元之 海洛因以供施用。戴佑陞持林○○所交付之價金進入「○○ 飯店」內，向蔡○○（綽號「紅茶」）購買第一級毒品海洛 因1 包，復以衛生紙將該包海洛因包裹後，擺放在林○○所 騎乘機車之儀表板上，以此方式交付予林朔宇，而幫助其取 得海洛因施用。
四、戴佑陞前於97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年1 月8 日觀察勒戒執 行完畢釋放，高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定 。復於98年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月、3 月確定。猶不知悔改，於104 年1 月27日18至19時許 ，在高雄市○○區○○路000 號之「○○飯店」806 室內， 以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 104 年1 月28日為警拘捕到案，採其尿液送驗後，結果呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應。
五、案經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港警隊）報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、卷附之高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢 驗鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告，係查獲之警察單位依先 前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關為鑑定，依刑 事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項規定，有證據能 力。
二、查原審依法核發103 年聲監字第2557號、聲監續字第2579號 通訊監察書（警一卷第15-17 頁、警二卷第48-49 頁），分 別對被告陳盈甫、戴佑陞持用之0000000000、0000000000號 行動電話實施通訊監察，期間取得如附表一、二、三譯文欄 所示之通話錄音，並無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文 業經該二被告及渠等之辯護人表示同意作為證據（原審卷一 第71背面、95頁、本院卷第86-87 頁），故本判決後述所引 用之監聽譯文，有證據能力。
三、附表一、二證據欄中各證人於偵查中檢察官均以證人身分予 以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時
有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，該等證人於偵查中之證述， 具有證據能力。
四、本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之 審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢 察官、被告2 人及渠等辯護人於本院審理中均同意其有證據 能力（本院卷第86-87 頁），本院復審酌該等陳述作成之外 部情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，上開證 據即有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據
㈠事實一、二販賣毒品部分
⒈被告陳盈甫、戴佑陞各於附表一、二所載之時地，以附表一 、二所示之方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 （附表一、附表二編號1 ）、第一級毒品海洛因（附表二編 號2 、3 ）予各該購毒者之事實，業據上開被告2 人均坦承 不諱（本院卷第84頁、第133 頁），且有如附表一、二證據 欄所示之證據可資佐證，因認渠等之自白皆與事實相符。 ⒉政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定。查被告陳盈甫、戴佑陞分別販賣甲基安 非他命、海洛因予附表一、二之人，雖無從知悉其利得多寡 ，然依前揭說明，足認應可賺取相當利潤，否則不致甘冒重 刑之風險為此舉，是以，渠等所為如附表一、二之販賣毒品 犯行俱有牟利意圖乙節，應無疑義。
㈡事實三、四幫助施用及施用毒品部分
⒈被告戴佑陞坦認有事實三、四所載之幫助施用第一級毒品及 施用第二級毒品犯行在卷（本院卷第84條、第133 頁），其 幫助施用第一級毒品部分，各有證人林○○之證詞、附表三 之通訊監察譯文、高雄港警隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表在卷（警二卷第31-39 頁、原審卷一第148 及背面頁）、 附表五之物扣案可證；其施用第二級毒品部分，亦有高雄港 警隊獲案毒品管制紀錄表、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書、高雄港警隊刑警隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證 代碼對照表、凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷（警四卷 第213 、219 、224 、225 頁）、附表五之物扣案可證。是
以，被告戴佑陞之自白應屬信實而為可採。
⒉又被告戴佑陞前於97年間，因施用毒品案件，經原審以97年 度審毒聲字第1378號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於98年1 月8 日執行完畢，由檢察官以 97年度毒偵字第7957號為不起訴處分確定；又於前開觀察、 勒戒執行完畢5 年內即98年間，再因施用毒品案件，經原審 以98年度審訴字第3042號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行 有期徒刑7 月確定，有被告全國前案紀錄表在卷可查，是被 告戴佑陞經送觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已再犯施用毒 品案件，經法院判刑確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒 後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，其施用毒品行為已 屬3 犯以上，檢察官逕行起訴，即無不合。
㈢綜上，本件事證明確，被告陳盈甫如事實一之6 次販賣第二 級毒品犯行，被告戴佑陞如事實二之1 次販賣第二級毒品、 2 次販賣第一級毒品，及事實三、四之幫助施用第一級毒品 、施用第二級毒品犯行，俱堪以認定，應予依法論科。二、論罪
㈠核被告陳盈甫如事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪，共6 罪（附表一）；被告戴佑陞 如事實二所為，則是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪，共2 罪（附表二編號2 、3 ），及同條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪（附表二編號1 ）。 ㈡按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利或 助益委託人施用者，為幫助施用。行為人於購入毒品之始， 即係為委託人而持有，並非購入後另行起意，交付而移轉毒 品所有權予委託人。又幫助犯係指幫助他人犯罪，亦即以正 犯犯罪為要件，至於該正犯事後是否受刑罰執行，則不影響 幫助犯之成立。故不論施用毒品者於事後是否受觀察、勒戒 ，強制戒治或刑罰執行，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行 為屬性，仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院98年度台上 字第3670號、94年度台上字第5722號判決意旨參照）。被告 戴佑陞如事實三所示，受友人林○○委託，向「紅茶」代為 購買第一級毒品海洛因後，交付林○○以便利或助益其施用 ，不論林○○事後有無經查獲施用毒品，而受觀察勒戒、強 制戒治或刑罰之執行，均無礙於被告戴佑陞幫助他人犯罪之 行為屬性，仍應論以刑法第30條、毒品危害防制條例第10條 第1 項之幫助施用第一級毒品罪。另被告戴佑陞如事實四所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪 。
㈢被告2 人於販賣甲基安非他命/ 海洛因、幫助施用海洛因及
施用甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，分別為販 賣、幫助施用及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。陳盈 甫所犯上開6 罪、被告戴佑陞所犯上開5 罪，犯意各別，行 為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕
⒈被告陳盈甫前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 法院判處有期徒刑4 月、3 月、3 月，並經原審100 年度聲 字第1282號裁定應執行有期徒刑8 月確定；復於100 年間， 因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4 月、 5 月、4 月、3 月，再由原審100 年度聲字第3165號裁定定 應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，嗣與上開有期徒刑8 月 部分接續執行，於101 年5 月25日縮短刑期假釋出監，101 年9 月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。被 告戴佑陞前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法 院判處有期徒刑6 月、3 月、2 月、3 月、3 月，並經原審 99年度審聲字第1301號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定， 與所犯侵占案件之拘役50日接續執行後，於100 年8 月15日 假釋出監，100 年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷視 為執行完畢。上開被告2 人於有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金 刑部分，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，且須偵查、審判中皆自白方得依 據上開規定減刑。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪 事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、價金為肯定 之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉 讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭 減輕其刑規定之適用（最高法院最高法院103 年度第12次刑 事庭會議決議參照）
①被告戴佑陞於偵查及法院審理時，就其附表二編號1 之販賣 第二級毒品犯行部分皆自白不諱（聲羈卷二第9 頁、偵二卷 第161 頁、原審卷一第89頁），爰就此部分依上開規定減輕 其刑。
②被告陳盈甫、戴佑陞於法院審理中固各就附表一、附表二編
號2 及3 等販賣毒品犯行自白如前，辯護人並以偵查中檢察 官並未訊問被告具體犯罪事實，並給予被告辯明犯罪之機會 ，則被告審判中之自白仍有毒品危害防制條例第17條第2 項 之適用云云，經查：
⑴被告陳盈甫於警詢時即否認有何販賣毒品之犯行（警一卷第 6 頁），其於104 年1 月2 日原審羈押訊問時，經法官提示 含附表一編號2 之通訊監察譯文時，亦未坦認任何販賣毒品 之犯行（原審聲羈一卷第8-9 頁），於偵查中亦否認有何販 賣毒品犯行，其中104 年7 月21日偵查中檢察官提示如附表 一編號1-4 所示通訊監察譯文，並辯稱略以：附表一編號1 是其要求胡○○一起合資購買甲基安非他命，亦未如編號2 至4 部分所示，販賣甲基安非他命給廖○○，平時胡○○、 廖○○會向其索討毒品，或是拿錢請求幫忙代向他人購買甲 基安非他命云云；檢察官進而訊問被告陳盈甫有無販賣甲基 安非他命予歐○○，被告陳盈甫仍辯稱：「我沒有販賣歐○ ○（甲基）安非他命。但是○○翔來我家找我討錢時，問我 是否有錢，叫我跟他一起拿（甲基）安非他命，他說我拿比 較便宜我有跟歐○○一起去拿安非他命，藥頭就把安非他命 送來我家，我也不知道這樣算不算是販賣毒品」云云（偵一 卷第42背面、148-149 頁），觀諸上開偵訊內容，檢察官已 經具體訊問被告陳盈甫有無販賣毒品予歐○○之犯行，惟為 被告陳盈甫所否認，且以其與歐○○僅為合資購毒云云置辯 ，並未坦認有何營利意圖，依上開說明，並非就其販賣毒品 之犯罪事實為肯定供述，且因被告陳盈甫明知檢察官訊問內 容，更為相當之辯解，自不能認有何剝奪其訴訟防禦權之情 事，仍不能依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑。 ⑵被告戴佑陞於原審羈押訊問時僅供稱：我承認有販賣第二級 毒品，並無任何販賣第一級毒品之供述，其雖另供稱：我有 販賣毒品給其他人，其他部分我不知道有何人等語（聲羈二 卷第7-8 頁），惟觀諸該次羈押訊問，法官係依據檢察官聲 請羈押即被告販賣第二級毒品之犯罪事實訊問，仍不能認被 告有何自白販賣第一級毒品犯行之情形。且檢察官嗣於104 年7 月30日偵查中訊問被告戴佑陞，其供稱：「我真的忘記 了（後改稱：這個應該有，是二級的）」、「（但是方進坤 說是海洛因？）是二級毒品，我可以跟方進坤對質。」「提 示你與方進坤於103 年12月13日通訊監察譯文，是否方進坤 跟你買毒品）有見面，其餘忘記了」（偵二卷第167 頁）， 亦即被告戴佑陞於偵查中並未自白販賣第一級毒品予方進坤 之犯行，辯稱係販賣第二級毒品者甚明。
⑶綜上，被告陳盈甫、戴佑陞於偵查中均未就渠等有償提供他
人毒品及其種類、價金交付與否等節為肯定之供述，非屬「 自白」販賣毒品犯行。是以，被告陳盈甫、戴佑陞分別就附 表一、附表二編號2 及3 之犯行，雖於法院審理中自白，但 未於偵查中自白，揆諸前揭說明，被告2 人此部分犯行，尚 無毒品危害防制條例第17條2 項之適用。
⒊又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。復被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告 一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得 依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間 ，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5904、6293號判決意 旨參照）。關於本件被告2 人販賣毒品犯行之查獲經過，經 原審函詢高雄港警隊結果如下（高雄港警隊105 年1 月21日 高港警刑字第1050000839號函，原審卷一第103-121 頁參照 ）：
①被告陳盈甫部分：
⑴高雄港警隊偵辦陳盈甫及陳○○（綽號「ㄚ頭」）涉嫌販賣 毒品案，於103 年12月30日經原審核發103 年聲監字第2557 、2563號通訊監察書，對該2 人執行通訊監察。嗣於104 年 1 月11日至17日期間，得悉陳盈甫陸續與蔡○○（綽號「紅 茶」）、溫○○（綽號「東仔」）聯繫購買毒品事實，隨即 進行相關偵查作業，並於104 年1 月26日檢具相關卷證，報 請原審核發104 年聲監字第168 、170 號通訊監察書，對蔡 ○○、溫○○執行通訊監察。
⑵陳盈甫與陳○○係高雄港警隊同期執行通訊監察販毒對象， 在充分掌握渠等犯罪事實後，於104 年1 月20日分別拘提該 二人到案，是陳○○到案一事與陳盈甫所供無涉。 ⑶另蔡○○在執行監聽後不久旋即斷線，無法掌握其行蹤；溫 ○○雖為高雄港警隊於日後查緝到案，然該2 人均為執行陳 盈甫通訊監察期間即獲悉亦有販賣毒品嫌疑，併展開相關偵 查作業，實與陳盈甫到案後之陳述無涉。
②被告戴佑陞部分：
⑴戴佑陞陳稱其毒品上手即綽號「長偉」男子，持用門號0000 000000，經調閱該門號通聯紀錄基地台位置，均位於基隆市 安樂區一帶，與戴佑陞所供不符，故無法追查其毒品來源。
⑵戴佑陞另所供之綽號「紅茶」男子蔡○○，高雄港警隊已於 104 年1 月26日報請原審核發104 年聲監字第168 號通訊監 察書，已如前述，戴佑陞則係兩天後（同年月28日）方為高 雄港警隊拘提到案，自無依戴佑陞供述而查獲蔡○○、「長 偉」販毒犯行之情形。
③基此，警方早在被告陳盈甫、戴佑陞到案供出毒品來源前， 即已知悉渠等上手陳○○、溫○○、蔡○○等人有販賣毒品 之行為，並已採取相關偵查作為，陳○○等3 人非因被告2 人之供述所查獲甚明，依前揭說明，本案自不得援引毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減刑，附此敘明。 ㈣末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。查被告戴佑陞固有如附表二編號2 、3 之 販賣第一級毒品犯行，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動 機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為死刑或 無期徒刑，罪責甚重。再衡以被告戴佑陞所販售之海洛因價 值非鉅、數量非多，與大量運輸、販賣之大盤毒販惡性相較 ，尚難比擬。又其雖於偵查中未自白犯罪，惟於審理時終能 坦承犯行，節省司法資源。本院審酌被告戴佑陞論以販賣第 一級毒品之罪，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫，故就其 所為之販賣第一級毒品犯行（附表二編號2 、3 ），依刑法 第59條之規定減輕其刑，其中法定罰金刑部分，並依法先加 後減之。
三、對原判決之審查
㈠原判決就被告戴佑陞如事實三幫助施用第一級毒品部分，認 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法 第30條第1 項、第47條第1 項等規定，並審酌被告戴佑陞幫 助他人施用毒品，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康 ，並對社會治安產生不良影響，再斟酌其均有多次毒品前科 ，此見上開前案紀錄表即明（構成累犯部分，不予以重複評 價），兼衡以渠等坦承犯行及智識程度、經濟狀況等一切情 狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，原審卷一第176 頁參 照），量處被告戴佑陞有期刑7 月。本院經核原審已敘述其 認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑 已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑 責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任 何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量 刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原審就被告2 人如事實一、二、四部分據以論處罪刑，固非
無見；惟被告行為後毒品危害防制條例及刑法關於沒收規定 ，均有修正，原審未及適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項、第19條第1 項、修正後刑法第38條第2 項、第4 項 、第38條之1 第1 項、第3 項規定，就扣案毒品、施用毒品 所用之物、未扣案販賣毒品所得及所用之物等諭知沒收（銷 燬），而未扣案之物並應於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額（詳下述），尚有未洽。被告上訴意旨 仍執前詞，指摘原審量刑過重，並無理由，惟原判決既有上 開瑕疵，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。又本案雖由 被告上訴，惟本案既因原判決未及適用修正後沒收規定而撤 銷，依刑事訴訟法第370 條但書規定，尚無不利益變更禁止 原則之適用，併此敘明。
四、量刑及沒收
㈠本院審酌被告陳盈甫、戴佑陞無視於國家防制杜絕毒品犯罪 之禁令，猶貪圖利益，販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫 ，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，復考 量渠等販賣毒品之次數、數量與獲利，再斟酌渠等均有多次 毒品前科，此見上開前案紀錄表即明（構成累犯部分，不予 以重複評價），兼衡以渠等坦承犯行及智識程度、經濟狀況 等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，原審卷一第 176 頁參照），分別量處如附表六編號1-9 、11主文欄所示 之刑。
㈡被告2 人前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分（戴佑陞 ）所處之刑，本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法 方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） 。爰斟酌被告陳盈甫、戴佑陞所犯之各罪，犯罪時間相近， 且其中數次販賣毒品之對象皆為同1 人，又渠等就各次販毒 犯行均自白坦承，相較於其他諸多「已有明確監聽譯文可佐 ，及經購毒者明確指證，甚至於毒品交易當場查獲，或扣得 大量毒品，卻仍一再矢口否認販毒」之案件，已避免司法資 源之不當浪費，因認被告2 人俱應有所悔悟，茲就其所犯各 罪各定應執行刑如主文第2 項、第6 項所示。
㈢沒收
1.沒收法律適用之說明：
①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10
4 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定 有明文。而修正後刑法第38條第2 項前段規定：供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之；第38條之1 第1 項前段、第3 項規定：犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。次按105 年5 月27 日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定；犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以 刪除，而回歸刑法規定）；105 年5 月27日修正之條文，自 105 年7 月1 日施行。則上開條文均為105 年7 月1 日施行 ，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普 通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條 第1 項前段、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法 第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定， 被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法 即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前 段、第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新 修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用 修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。 ②又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中明示「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分 別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ⒉被告陳盈甫部分
①被告陳盈甫如附表一販賣第二級毒品所得價金，固均未扣案 ，然仍屬被告犯販賣第二級毒品罪所得之物，俱應依修正後 刑法第38條之1 第1 項前段規定，在附表六編號1-6 各罪主 文獨立項下沒收，於全部或一部不能沒收或不能執行沒收， 追徵其價額。
②被告陳盈甫已供稱：附表四編號1 空夾鏈袋係其分裝毒品給 下游時所使用，編號2 之手機、SIM 卡均與本案販賣犯行有
關，編號3 至6 物品則均為自己吸食毒品所用等語在卷（原 審卷一第68背面頁）。從而，附表四編號1 之空夾鏈袋係供 被告陳盈甫所有供其犯如附表一各販賣毒品預備之物，另附 表四編號2 之手機等則係告陳盈甫供犯附表一各販賣毒品罪 所用之物，各應依修正後刑法第38條第2 項前段、修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項，於附表六編號1-6 各罪主文 獨立宣告沒收；至編號3 至6 與本案無涉，即俱不予以沒收 ，附此敘明。
⒊被告戴佑陞部分
①被告戴佑陞如附表二販賣第一、二級毒品所得價金，固均未 扣案，然仍屬被告犯販賣第一、二級毒品罪所得之物，俱應 依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，在各罪主文獨立 項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其 價額。
②扣案如附表五編號1 、2 白色結晶2 包，經送驗結果，均含 甲基安非他命成分，有凱旋醫院104 年2 月9 日高市凱醫驗 字第32215 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（警四卷第 219 頁），且被告自承：該等毒品乃其吸食所用，附表五編 號6 、7 則為其施用毒品之工具乙節在卷（偵一卷第75頁、 原審卷一第90頁）。因此，附表五編號1 、2 及6 、7 所示 之物，應於附表六編號11即被告施用第二級毒品主文獨立項 下，分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、修 正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收銷燬、沒收之； 另包裝附表五編號1 、2 毒品之包裝袋2 只，因與其上所殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品 ，一併沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另 沒收銷燬。
③附表五編號3 行動電話（不含所插置之SIM 卡），屬被告戴 佑陞所有供販賣毒品所用之物，編號4 之電子磅秤則用來秤 販賣給他人之毒品等情，經其供承明確（原審卷一第89-90 頁），再編號5 之夾鏈袋亦係用以分裝毒品以販售他人，業 經被告戴佑陞供述在卷（原審卷一第90頁），屬供犯販賣毒 品罪預備之物，應分別依修正後毒品危害防制條例19條第1 項、修正後刑法第38條第2 項前段規定，於附表六編號7-9 各罪主文獨立項下宣告沒收；而該行動電話、電子磅秤係已 扣案之特定物，非金錢，無全部或一部不能沒收之問題，自 無庸併予宣告追徵價額。另未扣案被告戴佑陞如事實二販賣 毒品所使用之0000000000號行動電話，亦應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項規定於前開主文內宣告沒收，並依 修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收，追徵其價額。另扣案附表五編號3 行動電話內 之門號0000000000號SIM 卡，無證據證明與本案有關，爰不 為沒收之諭知，併此陳明。
⒋上開宣告多數沒收，併執行之。
五、被告陳盈甫、戴佑陞另經原審判處無罪、免訴部分，因未經 檢察官上訴而確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第2 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 ，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 莊秋桃
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
被告戴佑陞施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1 、2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：被告陳盈甫各次販賣毒品犯行
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│編號│交易時間、地│交易方式及毒品之價格│譯文 │證據 │
│ │點/ │（新臺幣）、數量 │ │ │
│ │購毒者 │ │ │ │
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│ 1 │104 年1 月16│胡○○於104 年1 月16│（警三卷第35頁） │證人胡○○於警詢、偵│
│（起│日11時51分後│日11時7 分，以所持用│ │查之證詞（警三卷第30│
│訴書│約10分鐘，高│之0000000000門號與陳│104 年1 月16日11時7 分 │-3 2背面頁、偵一卷第│
│附表│雄市○○區○│盈甫所使用之00000000│陳：喂。 │89- 92頁）、左列譯文│
│一編│○一路403 號│88門號聯絡購毒事宜，│胡：在哪裡啊？ │，及高雄港警隊搜索扣│
│號2 │之15（陳盈甫│兩人相約於左列時地交│陳：你要來「拿藥」就不用說│押筆錄暨扣押物品目錄│
│） │住處）外/ │易，陳盈甫將甲基安非│ 了。 │表（警一57-60 、62-6│
│ │胡○○ │他命1 包交付胡○○，│胡：不要說那... │5）、附表四之扣案物 │
│ │ │胡○○並給付價金500 │陳：不然什麼事情啊？ │ │
│ │ │元予陳盈甫。 │胡：... │ │
│ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │104 年1 月16日11時51分 │ │
│ │ │ │胡：喂。 │ │
│ │ │ │陳：你身上有多少錢啊？ │ │
│ │ │ │胡：500。 │ │
│ │ │ │陳：你在哪裡啊？ │ │
│ │ │ │胡：我家。 │ │