臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第394號
上 訴 人
即 被 告 林東田
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
審訴字第1140號，中華民國105 年4 月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵緝字第7 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林東田犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表二編號一所示偽造之「林萬田」署名壹枚沒收；未扣案「9 分沒拖酒」金箔5 萬張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表二編號二所示偽造之「林萬田」署名壹枚沒收；未扣案「9 分沒拖酒」金箔9 萬張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
事 實
一、林東田明知其並無給付金箔貨款之意願，且附表所示之支票 均係其向綽號「阿進」之成年男子（真實姓名年籍不詳）所 取得無法兌現之人頭支票，竟意圖為自己不法之所有，基於 行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，分別為下列行為：㈠、於民國（以下同）102 年9 月11日下午4 時許，在彰化縣鹿 港鎮○○路000 號即趙福進住處內，自稱「林萬田」，向趙 福進佯稱：伊從事廟宇彩繪，欲訂購金箔1 批云云，並於附 表一編號一所示之支票背面偽簽「林萬田」之署名1 枚而背 書後，將該支票交付予趙福進作為付款工具而行使之，致趙 福進誤信林東田確有給付金箔貨款之意願，陷於錯誤而交付 「9 分沒拖酒」金箔5 萬張，價格共新台幣( 下同) 13萬15 00元之金箔予林東田，足以生損害於趙福進及票據之信用性 及流通性。
㈡、於同年10月11日左右，撥打電話予趙福進，自稱「林萬田」 ，向趙福進佯稱：伊欲訂購金箔1 批云云，並於附表一編號 二所示之支票背面偽簽「林萬田」之署名1 枚而背書後，於 同年10月27日，在高雄市○○區○道0 號高速公路田寮交流 道附近，將該支票交付予趙福進作為付款工具而行使之，致 趙福進誤信林東田確有給付金箔貨款之意願，陷於錯誤而交 付「9 分沒拖酒」金箔9 萬張（價格22萬9500元之金箔）予
林東田，足以生損害於趙福進及票據之信用性及流通性。嗣 因趙福進提示附表一編號一、二所示之支票均未獲兌現，始 查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送台灣彰化地方法院檢察署呈 請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有 證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告林東田分別於上開時、地，以「林萬田」名義 向被害人趙福進購買上述金箔，並依序分別交付附表一編號 一、二所示之支票以支付貨款，嗣該支票經提示均不獲支付 之事實，業據被告林東田於原審審理及本院準備程序中坦承 不諱（見審訴字卷第100 頁、第127 頁、第135 頁、本院卷 第29頁），核與證人即被害人趙福進分別於警訊、偵查、原 審及本院審理時指訴被騙情節相符（見偵字卷第10、11、75 、76頁、原審卷第21頁、本院卷第42、43頁）；又附表一編 號二所示之支票，係朱志成將其身分證及玉山銀行存摺、印 章等物，以10萬元之價格賣給陳姓男子，而由陳姓男子以朱 志成名義所成立之人頭公司所開設之帳戶支票等情，亦據證 人朱志成於警訊中證述明確( 見警卷第4 至8 頁) ，並有被 告購物時所使用之「林萬田」名片、附表一編號一、二所示 支票影本、退票理由單（見偵字卷第26至28頁）、通聯調閱 查詢單（見偵字卷第29頁）、收據（見偵字卷第78頁）等附 卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確， 被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。二、新舊法比較部分：
㈠、被告行為後，刑法第339 條規定業於103 年6 月20日修正施 行，將法定刑之罰金部分自1,000 元（依刑法施行法第1 條
之1 第1 項、第2 條前段之規定，應就所定數額提高為30倍 ，即新台幣3 萬元）以下，提高至新台幣50萬元以下，新舊 法比較結果修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第 1 項從舊從輕原則，自應適用被告行為時之舊規定。㈡、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月30日公布之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得，其變得之物或財產上利益及孳息，中華民國104 年12 月30日公布之刑法第38之1 第1 項、第3 項、第4 項亦有明 文規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之； 違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者， 併執行之，104 年12月30日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說 明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性 之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從 刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之 沒收。
三、按票據上之背書，係發票後之另一票據行為，偽造票據背書 ，在票據法上係表示對票據負擔保責任之意思，為法律規定 之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為， 足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院59年 台上字第2588號、70年台上第2162號刑事判例可資參照）。 核被告所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私 文書罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告偽造 署名之行為，為其偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書 之低度行為，復為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告以向被害人趙福進行使偽造私文書之方法而 詐得金箔，俱係以單一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財 二罪名，均為想像競合犯，俱應依刑法第55條前段之規定， 各從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開二罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法沒收有上述之修 正，並自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，尚有未洽。 被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，但原判決既有 可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告以偽造支票背書 ，持之行使之方式，分別向被害人趙福進分別詐得價值約13
萬1500元、22萬9500元之金箔，數額不小，且尚未賠償被害 人之損失，惟念被告犯後坦承犯行等一切情狀，仍如原審分 別量處如主文欄第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算 標準，並定其應執行之刑。另被告於附表二編號一、二所示 支票背面所偽造之「林萬田」署名各1 枚雖未扣案，然無證 據證明業已滅失，均應依刑法第219 條之規定，各在其所犯 之罪項下宣告沒收。至附表一編號一、二所示之支票本身， 則因被告行使而交付予被害人趙福進，難認仍屬被告所有之 物，自不予宣告沒收。又被告犯罪所得，分別為「9 分沒拖 酒」金箔5 萬張、「9 分沒拖酒」金箔9 萬張，均未經扣案 且已交付被告係被告所有，均依修正後刑法第38之1 第1 項 、第3 項、第4 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；沒收部分併執行之。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第210 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 、104 年12月30日公布之刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 黃琳群
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
修正前即24年1 月1 日訂定之中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編│發 票 人│付款人及│支票號碼│票面金額│票 載│
│號│ │支票帳號│ │ │發票日│
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│一│富國宏實業│彰化商業│JN239395│14萬5000│102 年│
│ │有限公司（│銀行帳號│7 │元 │11月30│
│ │負責人為謝│00000000│ │ │日 │
│ │顯達，所涉│0 號 │ │ │ │
│ │幫助詐欺罪│ │ │ │ │
│ │嫌，業經台│ │ │ │ │
│ │灣桃園地方│ │ │ │ │
│ │法院檢察署│ │ │ │ │
│ │以104 年度│ │ │ │ │
│ │偵字第1690│ │ │ │ │
│ │號、第1691│ │ │ │ │
│ │號提起公訴│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│二│博芳有限公│玉山銀行│AK258964│25萬元 │103 年│
│ │司（負責人│大昌分行│6 │ │1 月15│
│ │為朱志成，│帳號4350│ │ │日 │
│ │所涉幫助詐│27910 號│ │ │ │
│ │欺取財罪嫌│ │ │ │ │
│ │，業經本院│ │ │ │ │
│ │103 年度簡│ │ │ │ │
│ │字第3309號│ │ │ │ │
│ │判決有罪確│ │ │ │ │
│ │定） │ │ │ │ │
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附表二：
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│編│文 書 名 稱│應沒收之物即偽造之署名│影本出處│
│號│ │ │ │
├─┼───────┼───────────┼────┤
│一│支票1 張（即附│支票背面偽造之「林萬田│偵字卷第│
│ │表一編號一所示│」署名1 枚 │27頁 │
│ │之支票） │ │ │
├─┼───────┼───────────┼────┤
│二│支票1 張（即附│支票背面偽造之「林萬田│偵字卷第│
│ │表一編號二所示│」署名1 枚 │28頁 │
│ │之支票） │ │ │
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