臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第376號
上 訴 人
即 被 告 余柏霖
指定辯護人 本院公設辯護人 張寅煥
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣澎湖地
方法院104 年度訴字第21號，中華民國105 年4 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第109 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余柏霖知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺 傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經 主管機關許可，不得無故收受寄藏、持有，竟基於寄藏具殺 傷力槍枝、子彈之犯意，於民國101 年至102 年間某不詳時 間，受真實姓名、年籍不詳之友人「陳家豪」之委託，收受 具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號 ，含彈匣1 個）及具有殺傷力之制式子彈10顆後，自斯時起 ，未經許可寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，嗣余柏霖於104 年1 月9 日，將上開槍彈藏放於號碼7480-VC 號自用小客車 排檔箱下方空間，並委由台華輪將該小客車運輸至澎湖，嗣 經警於104 年2 月9 日持台灣澎湖地方法院核發另案搜索票 搜索上開自小客車時，在上開自小客車內之排檔箱下方空間 ，搜索扣得上開槍彈，始悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官、被告余柏霖及辯護人就本判決所 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力， 於準備程序中均表示不予爭執證據能力，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作
時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不 宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據 能力。
二、於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案待證事實均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當 有證據能力，復於審理時提示並告以要旨，使當事人及辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告余柏霖於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（見警卷第5 頁至第6 頁；偵卷第25至26頁、 原審卷第20頁反面、本院卷第29、62頁），核與證人即被告 之女友賴怡靜、證人即被告朋友黃俊傑於警詢及偵查中證述 之查獲槍彈經過大致相符（警卷第13頁、第17頁反面、偵卷 第29頁、第31頁反面），並有澎湖縣政府警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、臺華輪高雄至馬公 各種車輛登記表及臺灣航業股份有限公司臺華輪託運車輛明 細表翻拍照片2 張、刑案現場照片10張、澎湖縣政府警察局 槍枝初步檢視報告表1 份在卷可稽（警卷第20至22頁、第26 頁、第28頁至第40頁），復有改造手槍1 支（含彈匣1 個） 及子彈10顆扣案可資佐證。又扣案之改造手槍（含彈匣）及 子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「 一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二 、送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射 ，均可擊發，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察 局104 年2 月25日刑鑑字第1040015787號鑑定書在卷可稽（ 偵卷第20至21頁），堪認上開扣案槍彈具有殺傷力無訛，足 徵被告前開出於任意性之自白認罪，核與事實相符，事證明 確，其犯行已堪以認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之 「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄 藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高 法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又犯寄藏槍、彈
之罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行 為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為 寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年， 仍屬累犯（最高法院89年度台上字第392 號刑事判決意旨參 照）。是核被告余柏霖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條 例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告將上開槍彈藏放 於自己之小客車排檔箱下，該自小客車委由台華輪運輸至澎 湖，因是小客車在國內被運輸，被告並無運輸槍彈之意，被 告尚不構成運輸槍彈罪，本院審理時檢察官陳稱：被告將槍 彈運輸至澎湖，應涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項 、第12條第1 項之運輸槍彈罪云云（見本院卷第62頁反面） ，應非的論，附此敘明。又被告未經許可，無故寄藏改造手 槍（含彈匣）、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即 一經寄藏手槍（含彈匣）、子彈，罪已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止，故其寄藏改造手槍、子彈之行為 ，應僅各成立一罪。再按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物， 於最初即同時地寄藏之情形，如客體種類相同（如同為手槍 ，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若 係二不相同種類之客體（如同時地收受手槍及子彈），則為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告係同時、地取得上 揭具殺傷力之改造手槍及制式子彈後同時寄藏之，揆諸上揭 說明，就槍枝及子彈部分，分別成立寄藏其他可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪及寄藏子彈等單純一罪，且係以一寄藏行為 觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。按刑 法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上， 竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法 理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職 是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒 刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪 併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告 之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執 行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法 之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之 刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執 行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，有最高法院104 年度
第6 次刑事庭會議決議可資參照，本件被告於102 年間因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第1182號判決有期徒刑3 月確定，於103 年6 月20 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（見原審卷第8 頁），縱該執行完畢部分之刑與他案裁 判之刑，可能有得定其應執行刑之情形，惟於本件判決作成 前，未經定定，仍不影響本件累犯之認定，是被告本件寄藏 犯行既為繼續犯，遭查獲而犯行終了時間發生於104 年間， 為於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重 本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告 余柏霖知悉槍彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動 輒造成死傷，竟仍非法為他人寄藏槍彈，對社會之秩序及安 寧造成相當程度之潛在危險，其始終能坦承犯行，犯後態度 尚可，以及其犯罪之動機、目的及手段、持有槍彈之期間及 數量、可能造成之危害、教育程度為國中畢業之智識程度等 一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新台幣20萬元 ，並諭知罰金如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。扣案之 改造手槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈7 顆，經鑑定後認 均具殺傷力，業如前述，而為違禁物，不問屬於被告與否， 依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。並說明 扣案之子彈3 顆，於鑑驗時皆已試射擊發而不具有子彈之完 整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，該等試射之子 彈不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬 適當，被告上訴謂伊數罪定執行刑後，現正服刑中，尚未執 行完畢，故非累犯，原判決量刑過重云云，惟依最高法院10 4 年度第6 次刑事庭會議決議認數宣告刑，應有數刑罰權， 此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質， 若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響 先前一罪已執行完畢之事實，而無累犯規定之適用等語，是 依前開最高法院刑事庭會議決議之新見解，被告應仍屬累犯 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
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