臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第331號
上 訴 人
即 被 告 郭定達
選任辯護人 李佳冠 律師
上 訴 人
即 被 告 黃楷元
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 莊正誠
選任辯護人 蘇佰陞 律師
上 訴 人
即 被 告 陳宥翔
選任辯護人 徐建光 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第
576 號，中華民國104 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署103 年度偵字第882 、1353號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，郭定達處有期徒刑玖年，黃楷元，累犯，處有期徒刑捌年貳月，莊正誠、陳宥翔各處有期徒刑柒年陸月。扣案頭套陸只、手套拾只，沒收。
郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔犯加重強盜罪所得之現金，及金項鍊變賣所得之現金，每人平均分得各新台幣肆萬壹仟伍佰捌拾參點參元，均沒收，於全部或一部不能沒收時，均各追徵其價額。
郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔犯共同加重強盜罪共同取得之如附表編號1 、2 、3 、4 、5 、7 、8 、9 之行動電話共玖支，均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃楷元於民國100 年間，因持有毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以100 年度簡字第1671號判決判處有期徒刑4 月確定， 於101 年1 月9 日徒刑易科罰金執行完畢。
二、郭定達前與友人許志瑋一同前往張沛緒位於屏東縣潮州鎮○ ○里○○街000 號之住處，知悉該處常有大量金錢流動，竟 夥同黃楷元、莊正誠、陳宥翔（原名陳柏源）、童嘉偉、翁 維鍵（後二人原審法院另行通緝），共同意圖為自己不法之 所有，基於結夥攜帶兇器侵入住宅之加重強盜犯意，於102
年11月28日議定前往張沛緒住宅強盜。嗣於翌（29）日2 時 30分許，由郭定達駕駛懸掛竊得之「SX-3102 」號車牌自小 客車（原車牌號碼0000-00 號，就郭定達所涉竊盜部分，由 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另行起訴）搭載另5 人至張 沛緒住宅外後，由郭定達提供道具手槍4 支予黃楷元等人（ 由黃楷元持塑膠材質之道具長槍1 支，翁維鍵、童嘉偉則分 持塑膠材質之道具短槍2 支，莊正誠另持材質含有塑膠及金 屬，若持以揮擊他人，客觀上將致他人成傷而得為兇器之道 具短槍1 支，又上開槍枝均無證據證明屬於槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之槍枝），6 人並戴上頭套及手套，待時在屋 內張沛緒之友人鍾文鎮開門準備外出時，翁維鍵便率先衝入 屋內，並以其所持槍枝脅迫在場之張沛緒、鍾文鎮、戴于人 、卜菘鵬、黃聖宗、詹志富、陳國淵及徐兆均等8 人「不要 動」，黃楷元嗣與翁維鍵一同持上開道具槍喝令、脅迫張沛 緒等人，致張沛緒等人因誤認其等所持為真槍而不能抗拒， 莊正誠、童嘉偉則與持手提袋之陳宥翔一同搜刮屋內財物， 並取得如附表所示之財物後，乘坐郭定達在外接應之車輛離 去。並於同日3 時54分許，至址設臺南市○區○○路0 段00 0 號之「綠驛精品商務旅館」內朋分強盜所得之贓款。嗣因 張沛緒報警，經警調閱沿路監視攝影畫面後進而查悉上情， 並在郭定達處所扣得做案頭套6 只及手套10只。三、案經張沛緒訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 本件當事人郭定達、黃楷元、陳宥翔、莊正誠及渠等辯護人 對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於準備程序時 均同意有證據能力，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭結夥攜帶兇器侵入住宅強盜之事實，業據上訴人即被告 郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔4 人於原審及本院審理時 均自白認罪坦承不諱，並經共犯童嘉偉於警詢、偵查及共犯 翁維鍵於警詢、偵查、原審準備程序供述明確，並經證人即 被害人張沛緒、黃聖宗、卜菘鵬、鍾文鎮、王崚桓、陳國淵 、詹志富、徐兆均、戴于人、證人即在場之人白麗安於警詢 時證述無訛，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄2 份 （見警卷第24頁至第34頁）、屏東縣政府警察局現場勘查報 告及DNA 鑑定報告1 份（見警卷第38頁至第54頁）、監視器 錄影擷取照片嫌疑人行動電話基地台移動軌跡與涉案車輛移 動軌跡比對報告（見他字卷第199 頁至第209 頁）、被告等 人購買作案物品經過之監視器錄影畫面報告1 份（見警卷第 70頁）、被告駕駛2783-GT 號自小客車更換車牌及行徑路線 報告1 份（見警卷第121 頁）、旅豪興業有限公司102 年11 月28日營業日報表、客房部晚班交班表各1 份（見偵卷一第 219 頁、第220 頁）、內政部警政署刑事警察局103 年4 月 3 日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵卷一第360 頁至第 363 頁）、小北百貨開元店102 年11月29日收銀明細表1 份 （見警卷第74頁）、SX-3102 休旅車於案發地徘徊路線等監 視器錄影畫面照片（見警卷第106 頁）、屏東縣政府警察局 屏警鑑字第00000000000 號函暨其所附「2783-GT 」號休旅 車現場勘查報告（見偵卷一第173 頁至第181 頁）各一份在 卷可稽，足認被告4 人之任意性自白核與事實相符，事證明 確，其等犯行均已堪認定。
二、核被告郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔4 人所為，均係犯 強盜罪而有刑法第321 條第1 項第1 、3 、4 款之情形，構 成刑法第330 條之結夥3 人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪， 被告4 人郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔及與童嘉偉、翁 維鍵間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按侵 入住宅為刑法第330 條加重強盜罪之成立要件，則其侵入住 宅部分縱經合法告訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，應 無另成立刑法第306 條無故侵入住宅罪之餘地（最高法院97 年度台上字第5159號裁判意旨參照）。是被告4 人與童嘉偉 、翁維鍵侵入告訴人張沛緒住宅部分，既已結合於渠等加重 強盜罪中，不另論罪。又被告4 人與童嘉偉、翁維鍵以一行 為同時對被害人數人為加重強盜行為，為想像競合犯，均應 依刑法第55條之規定以一罪論。被告黃楷元有如事實欄所載 刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證 ，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑
。又被告郭定達之辯護人雖為被告郭定達辯護稱：被告郭定 達罹患嚴重憂鬱症，致其依其辨識而行為之能力顯著降低， 請求依刑法第19條規定減刑等語（見原審卷二第27頁），惟 查：原審函請國立成功大學附設醫院鑑定被告郭定達行為時 之精神狀態，該院函覆略以：被告郭定達疑似有第二型雙極 性情感性疾患合併多重非法藥物濫用精神科病史，目前憂鬱 症情況仍持續且無規則就醫，但對於其判斷能力減損程度甚 微，而無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力亦無顯著降低 情形，此有國立成功大學附設醫院104 年5 月27日成附醫精 神字0000000000號函暨其所附精神鑑定報告書1 份在卷可憑 （見原審卷二第84至第88頁）。又上開鑑定報告係由醫師參 考本案卷證資料及被告郭定達就診之資料，鑑定報告書內容 更已詳述被告之個人史、疾病史、會談之答詢過程，以及對 被告進行身體檢查，依據鑑定人之專業知識及臨床經驗，綜 合判斷被告涉案當時之精神狀態，無論鑑定人之資格、鑑定 過程、方法或論理，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，故 堪認上開鑑定報告書之結論可採。是依上開報告，被告郭定 達之辨識及依其辨識行為之能力既未顯著降低，自無刑法第 19條減刑規定之適用。又被告4 人之辯護人雖主張被告坦承 犯行，犯後態度良好，已與被害人達成和解或盡力和解，且 於本案中並未造成被害人之人身傷亡，請求依刑法第59條減 輕其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法 院103 年度台上字第3981號判決參照）。本件辯護人所提出 者，仍與被告犯罪所生之危險或損害，或其犯後態度相關之 事項，客觀上除可依刑法第57條規定作為量刑輕重之審酌事 由外，既難認與前開犯罪另有之特殊原因與環境等節有何關 聯，遑論在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期尤嫌過重可言，揆諸前開說明，要均與刑法第59條 酌減其刑之規定不符，自無適用該條規定予以酌減其刑之可 言，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告等行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月 1 日起施行（說明詳如後述），新修正之刑法第38條之1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，及 第38條增訂第3 項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並增訂第4 項規
定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」，又增訂刑法第38條之2 第3 項規定： 「．．犯罪所得價值低微．．得不予宣告沒收」，原審未及 依新法第38條之1 第1 項等規定沒收被告等之犯罪所得及就 不能沒收時，諭知追徵其價額，均尚有未恰，被告郭定達、 黃楷元、莊正誠、陳宥翔4 人上訴指摘原判決量刑過重，雖 均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告 郭定達、黃楷元、莊正誠、陳宥翔4 人於深夜以多人、持械 、侵入住宅方式遂行強盜行為，侵害多人之財產利益，除造 成渠等心理恐懼，更破壞居住安寧及社會治安。又渠等強盜 財物之價值共計約33萬6,000 元，價值非微，被告郭定達是 居於主謀地位，其餘被告黃楷元、莊正誠、陳宥翔係協助之 角色，又被告郭定達前於95年間因前案強盜及槍砲彈藥刀械 管制條例案件遭判處有期徒刑8 年6 月、9 月有期徒刑，並 定應執行有期徒刑9 年，甫於101 年9 月17日縮短刑期假釋 ，卻於假釋期間內再犯本罪，有被告郭定達臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽，顯見前案刑罰並未生警惕之效 ，其另於同期間內另涉有殺人、強盜及槍砲犯行，被告黃楷 元則另涉有販賣第三級毒品犯行、被告莊正誠另涉有強盜犯 行，亦有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可憑 ，渠等素行不佳，其等4 人均坦承犯行，被告莊正誠、陳宥 翔已與被害人和解，而被告郭定達、黃楷元雖有表達和解意 願，然尚未與被害人達成和解，暨渠等知識程度及生活狀況 一切情狀，分別量處被告郭定達有期徒刑9 年，被告黃楷元 有期徒刑8 年2 月，被告莊正誠、陳宥翔各有期徒刑7 年6 月。
四、新修正之刑法，增訂刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」、第3 項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「 二本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1 項，理由分述如 下：（一）第1 項係合併現行條文第38條第1 項第3 款後段 及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。（二）為避免被告 因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪， 現行法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪 所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪， 亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反 貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之 犯罪所得，修正為應沒收之。…四參酌反貪腐公約第31條第 1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法
利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或 法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵 其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因 而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過 鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以 追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平 正義。」）；增訂第38條之2 第2 項規定：「宣告前二條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之。」（立法說明謂：「四為符合比例原則，兼顧訴 訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於 個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值 低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之 勞費，並調節沒收之嚴苛性。就本件被告等強盜之犯罪所用 工具、犯罪所得之沒收情形及適用法條如下：
（一）被告等共同犯加重強盜罪所用扣案之頭套6 只、手套10只 ，係被告郭定達所有提供犯罪使用之物，應依刑法第38條 第2 項規定宣告沒收。至未扣案塑膠材質之道具長槍1 支 、塑膠材質道具短槍2 支、含塑膠及金屬材質，道具短槍 1 支，係被告郭定達向第三人梁志祥所借用，業據被告郭 定達於警訊中陳明，因非屬被告等人所有，尚無證據證明 梁志祥出借該4 支玩具槍時，知悉被告郭定達供作做案之 用，即難謂其為無正當理由出借，且惟又未扣案，爰依刑 法第38條第3 項規定應不予宣告沒收，附此敘明。（二）據被告等於本院審理時陳稱：現金部分及金項鍊變賣約45 000 元我們六人平均分配，其他行動電話、提款卡等物就 丟棄在國道三號高速公路上等語（見本院卷第202 頁背面 、第203 頁），而如附表編號2 、5 、6 、7 、8 所示現 金依序為25000 元、9500元、125000元、43000 元、2000 元，合計現金為204500元，又附表編號6 之金項練1 條變 賣得款45000 元，以上現金及變現所得計249500元，6 人 平分每人各分得41583.3 元，此部分現金及變現所得每人 各51583.3 元，依法應予沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收時，均追徵其價額。
（三）其餘如附表編號1 、2 、3 、4 、5 、7 、8 、9 強盜所 取得之行動電話共9 支，被告等雖稱行動電話已丟棄在國 道三號高速公路上云云，惟該9 支行動電話尚有其經濟上 之價值（估價如附表所示），並無證據證明確已丟棄，故 仍應在共同犯罪所得項下予以宣告沒收，並諭知於全部或
一部不能沒收時，均追徵其價額。
（四）至被告等其餘取得之國民身分證、駕駛執照、郵局提款卡 ，無何財產上之價值，依刑法第38條之2 第3 項規定，不 併予宣告沒收；又另扣案被告黃楷元所有之黑色帆布鞋1 件、黑色外套1 件，共同被告翁維鍵所有之球鞋1 雙、藍 色牛仔褲1 件，均為該被告穿著所用，而與本件犯行無關 ，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第3 款、第4 款、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項、第38條之2 第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 黃富美
附表：
┌──┬───┬────────────────────┐
│編號│被害人│損失財物（新臺幣） │
├──┼───┼────────────────────┤
│1 │張沛緒│行動電話1 支（約7,000元） │
├──┼───┼────────────────────┤
│2 │黃聖宗│行動電話1 支（約15,000元）、現金25,000元│
├──┼───┼────────────────────┤
│3 │卜菘鵬│行動電話1支（約10,000元） │
├──┼───┼────────────────────┤
│4 │鍾文鎮│行動電話1支（約15,000元） │
├──┼───┼────────────────────┤
│5 │王崚桓│行動電話2 支（約3,500 、5,000元）、現金 │
│ │ │9,500 元、國民身分證、駕駛執照、郵局提款│
│ │ │卡各1 張 │
├──┼───┼────────────────────┤
│6 │陳國淵│現金125,000 元、金項鍊1 條（重約1 兩，約│
│ │ │45,000元） │
├──┼───┼────────────────────┤
│7 │詹志富│行動電話1 支（約7,000元 ）、現金43,000元│
├──┼───┼────────────────────┤
│8 │徐兆均│行動電話1 支（約16,000元）、現金2,000元 │
├──┼───┼────────────────────┤
│9 │戴于人│行動電話1 支（約10,000元） │
└──┴───┴────────────────────┘
論罪法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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