臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 顏敬殷
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度
訴字第2 號，中華民國105 年3 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第684 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏敬殷明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，且為行政院衛生署（現改制為 行政院衛生福利部）公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行 ：
㈠顏敬殷於民國104 年1 月20日晚上9 時許，前往陳自南位於 澎湖縣○○鄉○○村000 號住處附近，無償轉讓數量不詳之 甲基安非他命1 小包與陳自南（陳自南所涉施用第二級毒品 部分，經臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度毒偵字第15號不 起訴處分確定）。
㈡顏敬殷又於104 年2 月6 日晚上9 時許，再次前往陳自南上 開住處附近，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1 小包與陳 自南。
二、嗣因陳自南於104 年2 月9 日經警查獲持有及施用第二級毒 品甲基安非他命，並供出其來源，始循線查悉上情。三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局移送臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官於準備程序均表示 同意作為證據使用，被告顏敬殷僅爭執證明力，對證據能力 則因不知證據能力之意義而不知爭執，且迄言詞辯論終結前 均未聲明異議，審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、被告上揭轉讓甲基安非他命1 小包與陳自南之事實，業據被 告顏敬殷於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時均坦 承不諱（見澎湖縣政府警察局馬公分局104 年10月21日馬警 分偵字第1040104435號卷，下稱警卷，第4 頁；臺灣澎湖地 方法院檢察署104 年度偵字第684 號卷，下稱偵查卷，第18 頁至第19頁、原審卷第15頁反面、本院卷第31、55頁），核 與證人陳自南於警詢、偵查中之證述內容之轉讓情節相符（ 見警卷第27頁至第28頁；偵查卷第11頁至第12頁），並有證 人陳自南於馬公分局勘察採證同意書、尿液鑑驗年籍資料對 照表及台灣尖端生技醫藥股份有限公司104 年3 月24日，報 告序號：澎湖-18 之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第 30頁至第32頁），足徵被告顏敬殷任意性之自白核與事實相 符，事證明確，被告所犯2 次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命之犯行已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告顏敬殷行為後，藥事法第83條 第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生 效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5,000 萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修 正後藥事法第83條第1 項將得併科之罰金刑上限提高為新臺 幣（下同）5,000 萬元，是修正後之新法並無較有利於行為 人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告顏敬殷行 為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故 行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬 元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉 讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第000000 0000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，為淨重10公克以上），或成年人對未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加 重處罰者外，均應依較重之藥事法第83條第1 項之規定處罰 （最高法院102 年度台上字第2405號、99年度台上字第6393 號判決意旨參照）。本件被告2 次轉讓之甲基安非他命實際 純質淨重不詳，僅2 小包，並無證據足認達淨重10公克以上 ，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為被告轉讓 之毒品淨重未逾10公克。則就被告轉讓甲基安非他命部分， 依前揭意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷。是核被告顏敬殷所為2 次轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命與陳自南所為，均係犯修正前藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告顏敬殷轉讓前持有甲基安非 他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參 照），而藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，亦無為轉讓之 高度行為吸收之餘地。被告顏敬殷所犯上開2 次轉讓禁藥犯 行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再按犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條第2 項固定有明文。而本案被告就所犯2 次轉讓甲基安非他命之犯行，確於偵查及本院審理時均坦承 不諱，已如前述，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規 定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第 1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥
事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特 別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102 年度台 上字第2054號判決意旨參照）。是被告顏敬殷就2 次轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均 自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪， 即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 之規定，惟該等被告偵審中均自白之情事仍將做為量刑之審 酌事項，自不待言。又被告顏敬殷另辯稱其有供出毒品來源 ，有毒品危害防制條第17條第1 項減輕或免除其刑之事由適 用云云，惟毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「因而查獲 」，除係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人 別資料外，尚需使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並 查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第29 3 號判決意旨參照），本件被告顏敬殷雖稱其第二級毒品甲 基安非他命之來源，係綽號為「阿權」及「小烏」之男子， 經函請澎湖縣警察局馬公分局偵查其所稱之上游，惟迄至目 前為止仍未查獲該綽號之男子到案，此有該警察分局105 年 5 月24日馬警分偵字第1050004623號函可稽（見本院卷第43 至47頁），因檢警機關並未因而查獲其所稱之毒品來源者， 尚不得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。又本件 被告顏敬殷2 次犯行既論以修正前藥事法第83條第1 項之罪 ，揆諸上開意旨說明，亦無從割裂而再適用毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。又被告顏敬殷於原審 雖陳稱其是否有刑法第59條之減刑事由，惟查被告前既曾因 施用毒品而經法院裁定觀察勒戒，應知毒品流散對社會治安 及國人身心健康危害甚鉅，其2 次轉讓禁藥即第二級毒品予 他人施用，危害他人身心健康，難認有何情堪憫恕之情，亦 無法依刑法第59條規定酌減其刑，亦附此敘明。四、原審適用修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第 2 條第1 項前段、第51條第5 款規定，並審酌被告顏敬殷轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，對社會治安 及國人身心健康均有危害，其前曾於97年間因施用毒品及於 103 年間因施用第二級毒品甲基安非他命，經法院裁定確定 送勒戒處所觀察勒戒2 次，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院卷第31頁至第32頁），對於禁藥即第二級 毒品甲基安非他命對於人體健康之毒害應知之甚詳，仍轉讓 安非他命予他人，其轉讓數量、次數非多，犯後始終坦承犯 行，犯後態度尚可等一切情狀，其轉讓2 次，分別量處有期 徒刑10月、10月並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。經核
原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告 顏敬殷上訴指摘原判決量刑過重，辯稱：其他同類的判決都 比我輕云云( 見本院卷第56頁反面) 惟每個個案之事實，情 節均未必相同，量刑係法官綜合全卷情節所為裁量之判斷， 原判決之量刑既無任何違誤之處，自不能以其他個案作為指 摘其裁量之依據，故被告上訴意旨，尚難認為有理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。