臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上字第17號
上 訴 人 林春燕(兼林美枝之承受訴訟人)
訴訟代理人 曾泰源律師
複代理人 吳育胤律師
被上訴人 陳淑娟
訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師
李韋辰律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣
花蓮地方法院102年度再字第9號中華民國104年12月31日民事判
決提起上訴，本院於105年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「聲明承 受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民 事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。 本件再審原告林美枝於起訴後、原審判決前即104年8月22日 死亡，而另一再審共同原告即上訴人林春燕係林美枝之唯一 繼承人，其於104年12月15日在原審具狀聲明承受訴訟，有 林美枝之父、母、兄及姐、妹之戶籍謄本及民事聲明承受訴 訟狀在卷可稽（原審卷二第42-46頁，本院卷第68-72頁）， 其承受訴訟核無不合，是上訴人林春燕兼為再審共同原告林 美枝之承受訴訟人，本件上訴範圍為上訴人林春燕、林美枝 全部敗訴部分，先予敘明。
貳、實體事項
甲、上訴人方面：
一、上訴人及再審原告林美枝於原審主張略以：(一)上訴人林春燕、再審原告林美枝(以下所稱上訴人為林春燕 、林美枝2人)2人係年邁多病之老人，因不良於行而未克辦 理繼承母親林許滿生前借名登記於他人之土地及其上建物（ 花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地及門牌號碼為：花蓮縣○ ○鄉○○○街000號、000之0號之房屋，下稱系爭不動產） 及遺產稅事務，誤信訴外人盧金玉會為渠等妥善處理相關事 務；至日前幫忙處理上訴人平日事務之訴外人俞謹如，與系
爭不動產之抵押債務人即登陽股份有限公司(下稱登陽公司) 之法定代理人邱倉武間談話中提及，訴外人盧金玉及被上訴 人準備將系爭不動產過戶予他人，經俞謹如透過律師查詢方 知原審101年度重訴字第11號判決（下稱原確定判決）塗銷 系爭不動產上林許滿之抵押權，惟上訴人並無委請律師負責 原審案件，渠等亦不知悉為何有此案，嗣於閱覽原審案件卷 宗後，才憶起盧金玉曾要上訴人簽名，欲對林青等人訴請返 還土地（原審101年度訴字第14號），經閱覽原確定判決事 件之卷宗後，發現林青案委任狀之簽名非上訴人之簽名，恐 係盧金玉所偽造（或利用他人偽造），上訴人根本不知有原 確定判決案件，且自始至終上訴人不曾與原確定判決案件受 委任之簡燦賢律師見過面，遑論委任其負責原確定判決案件 ，故可合理推測，原確定判決案件均由盧金玉私自辦理，而 有偽造文書、矇騙不知情之簡燦賢律師出庭為不合法訴訟代 理之情事，且原確定判決上訴人敗訴，簡燦賢律師未曾向上 訴人告知，亦未將判決交付上訴人，致判決因而確定。上訴 人爰依民事訴訟法第496條第1項第5款訴訟未經合法代理為 再審理由，對於原確定判決提起再審。
(二)原確定判決認系爭抵押權設定應予塗銷之理由略謂：「縱債 務人就已經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，然對於 已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響，故系爭抵押 權確已消滅。系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存 在，自係對原告之後順位抵押權之實行及對登陽公司之債權 實現造成妨害，而登陽公司怠於行使權利，原告自得依民法 第767條第2項準用同條第1項中段、第242條、第767條第1項 中段規定，請求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記 。」惟邱倉武自始迄今均未否認系爭不動產之買賣契約及抵 押權之擔保效力，系爭抵押權非普通之借貸擔保，自設定時 發生效力，乃係如果登陽公司違約將系爭不動產過戶予他人 ，方生加強抵押擔保之效力，且邱倉武於系爭案件作證時， 亦未曾對系爭抵押權擔保之債權主張已罹於時效之抗辯，依 上所陳，系爭抵押權擔保之債權尚未罹於時效，抵押權尚存 至明，原確定判決未曾考量此證據，亦有判決理由違背法令 之再審事由。
(三)對被上訴人抗辯之陳述：上訴人除無任何印象有收受通知外 ，上訴人於101年3月底至4月20日期間由盧金玉安排至寶蓮 寺安養，根本不在家中，盧金玉因長期幫助上訴人處理母親 之遺產稅務問題，而由上訴人交付盧金玉印鑑章及家中鑰匙 ，盧金玉可自由出入上訴人家中，甚至私自讓訴外人林聖雄 律師將其律師事務所設於上訴人住家一樓，皆未予上訴人知
悉，嗣上訴人由寶蓮寺返家後，盧金玉才將印鑑章交還，並 至102年7月間由上訴人寄發存證信函，盧金玉始將上訴人家 中鑰匙轉由訴外人即盧金玉之妹盧金菊交還，綜上，可知法 院通知傳票之用印收受應為盧金玉加以代收，上訴人對原審 案件確不知情；且上訴人因視力極差，根本無法閱讀，更遑 論去理解文書內容，加上年歲已大記憶模糊，就原審依職權 以視訊訊問對於提示委任狀之簽名、本案上訴人之訴訟代理 人兩次到伊臺北住所等情事，渠等在視訊中都未能清楚記得 ，即可推知渠等對於原確定判決案件之文書，更是無法理解 ，確不知原審有委任簡燦賢律師訴訟之情事，而不得以原審 之傳票有上訴人之用印，推定本件「委任簡律師之委任狀， 係上訴人明知而委任之事實」。林青案係由上訴人給付盧金 玉新臺幣（下同）60萬元，有盧金玉親收用印可證，然盧金 玉委任簡律師之費用15萬元係由盧金玉自付，可得推知盧金 玉係欺瞞上訴人私自委任而不敢向上訴人請款等語。(四)並聲明：1.原確定判決廢棄。2.廢棄部分，被上訴人在前審 之訴駁回。
二、原審判決駁回上訴人再審之訴，上訴人不服提起上訴，除與 原判決記載相同者予以引用之外，其於本院補充陳述略以：(一)原確定判決之民事事件未經上訴人委任簡燦賢律師為訴訟代 理人。
1.按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終 局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第5款定有明文 。經查，原確定判決於形式上之時序係：
⑴101年3月26日訴外人許英峰（嗣由陳淑娟以自許英峰受讓 債權與抵押權為由，承受訴訟而為當事人）提起本件原審 塗銷抵押權登記訴訟，並經原審法院以101年度重訴字第 11 號（卯股）受理承審，即本件原確定判決。 ⑵101年3月29日簡燦賢律師形式上受上訴人委任，對林青、 林山等八人提起另案返還土地等訴訟，並經原審法院以 101年度重訴字第14號（辰股）受理承審（以下稱林青案 ），其委任狀上二人之地址均為台北市○○○路○段00巷 00號6樓（林青案卷宗第27頁正反面）。
⑶101年4月11日林春燕收受原確定判決事件之送達通知書， 其上地址為臺北市○○區○○○路○段000號（原確定判 決卷宗第47頁）。
⑷101年4月12日林美枝收受原確定判決民事事件之送達通知 書，其上地址為臺北市○○區○○路000巷00號0樓（原確 定判決卷宗第48頁）。
⑸101年4月27日簡燦賢律師形式上受上訴人委任，為原確定
判決民事事件之訴訟代理人，其委任狀上林春燕、林美枝 二人之地址分別為臺北市○○區○○○路○段000號、臺 北市○○區○○路000巷00號0樓。
2.承上，原確定判決之民事事件係於101年3月26日提起訴訟， 而另案之林青案則係於101年3月29日提起，兩案形式上之當 事人均為林春燕與林美枝二人，且均係委任簡燦賢律師為訴 訟代理人。惟依據上開說明，前後兩案委任狀上，當事人之 地址卻不相同，訴外人盧金玉是否有意將訴訟文書送達於不 同之地址，以避免上訴人察覺實際上有兩件訴訟在進行，致 使其計畫曝光，已非無疑。
3.再者，參酌證人宏空法師即陳秀蓮在103年9月25日於原審準 備程序時證稱：「（再審原告訴代問：101年3月底到4月底 之間，再審原告兩人有無去寶蓮寺居住？）好像是3月底到4 月底前有住在寶蓮寺，但確切時間忘記了。」等語，由是觀 之，上訴人如何可能於101年4月11日、4月12日收受送達證 書？堪信當時係由盧金玉代上訴人收受。再依證人俞謹如證 稱：「（再審原告訴代問：【請求提示本院卷第15、16頁】 是否有看過這二個委任狀？）我有看過，當時我在場，我有 問再審原告為何要告她們，盧金玉說他們的土地被人家拿去 借錢，所以要告他，再審原告問我可不可以牽，我就說要告 林青，可以簽，他們就簽了。」、「（再審原告訴代問：所 以再審原告二人簽這份委任狀當時的認知是要打林青的訴訟 ？）是的。」等語。綜上，足證上訴人所知悉者，確實要委 任簡燦賢律師對林青等人提起返還土地訴訟，因此僅簽具「 一份」委任狀，惟「這一份」委任狀卻非用於林青案，而係 用於上訴人毫不知情之本件原確定判決民事事件，此觀林青 案之委任狀係以繕打方式記載上訴人之名字，而非如原確定 判決民事事件之委任狀係以簽名方式為之甚明。依照原確判 決民事卷宗第55、56頁民事委任狀上（同原審卷一附件二之 民事委任狀），雖其上案號（101年度重訴字第11號）及塗 銷抵押權登記事件等字均已繕打至委任狀上，有案號、被告 、塗銷抵押權登記等相關文字，然因上訴人身體狀況不好， 眼睛也不是很好，當時有證人俞謹如在場，俞謹如也在原審 作證，她有問上訴人為何要告這些人，盧金玉表示因要拿回 土地，俞謹如就說這是要告林青的，可以簽，縱然上開委任 狀案號等字是事先列印好的，然而上訴人及證人俞謹如並非 習法律之人，因此長期辦理代書業務的盧金玉表示說要告林 青等人，因土地被他們拿去借錢，由案號及事件內容上訴人 亦無法得知究竟是否如盧金玉所述，況衡諸一般經驗法則， 同一事務所於理不會有兩種不同之委任狀的格式文書，且原
審卷附件三之民事委任狀（原審卷一第17頁），其上簽名很 明顯不是上訴人所簽，堪認上訴人自始即不知有原確定判決 之民事訴訟案件，自亦不可能委由盧金玉委任簡燦賢律師為 原確定判決民事事件之訴訟代理人，從而本件確屬民事訴訟 法第496條第1項第5款所稱「當事人於訴訟未經合法代理者 」，而有再審事由，且上訴人係於102年10月31日始知悉此 事，堪認上訴人已遵期提起再審之訴。
(二)系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效而消滅，本件並無民 法第880條5年除斥期間之適用。
1.按最高法院91年度台上字第1955號判決意旨謂：「抵押權係 支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用 益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物 權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然 否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不 妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須 將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當 事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權 之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記。」等語。又借名人須待終止 借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，其 返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算 ，此亦有同院104年度台上字第642號民事判決意旨可資參照 ，合先敘明。
2.上訴人之被繼承人林許滿前向登陽公司購買系爭不動產，惟 林許滿於締約後即因頭疾住院開刀，並未立即辦理所有權移 轉登記，雙方遂協議將系爭土地借名契約登記於登陽公司名 下，待林許滿出院後再移轉登記予林許滿，此有同意書一份 可證（上證一，本院卷第41頁）。是本件系爭抵押權實係為 擔保上開借名登記返還請求權之擔保物權，此亦經證人邱倉 武於到庭證述，承認上訴人之權利（含買賣所有權、借名登 記及抵押權）存在。是上訴人仍得本於終止借名登記契約， 請求登陽公司移轉登記系爭房地所有權，稽諸前引最高法院 判決見解，於林許滿乃至於其繼承人即本件上訴人向登陽公 司表示終止系爭借名登記契約、使系爭借名登記關係消滅以 前，系爭借名登記財產之返還請求權均不能起算其消滅時效 。執此，系爭抵押權（係普通抵押權）既係在擔保系爭借名 登記財產返還請求權，則請求權時效尚且未能起算，遑論罹 於消滅時效，系爭抵押權自亦無民法第880條之適用。又被 上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，上訴人於原審係主張 擔保買賣契約債權，而於本院變更主張係借名登記契約終止
後之返還請求權，前後不一云云，而本件起訴時是主張系爭 抵押權所擔保之債權為擔保買賣契約不履行所生之債權，惟 上訴人於原審104年5月22日言詞辯論意旨狀就有提出系爭抵 押權所擔保之債權為借名登記契約終止後之返還請求權（原 審卷一第253頁），並非於本院才提出，在前審時，因為未 經合法代理，所以也不清楚當時的訴訟代理人是否有跟上訴 人討論系爭抵押權所擔保之債權為何，而本件再審之訴是在 上開書狀中第一次主張係擔保借名登記契約終止後的返還請 求權。
3.次按，「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方 請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與 民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質 迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時 效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬 拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋 棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完 成拒絕給付。」乃最高法院50年台上字第2868號民事判例要 旨所明示。而訴外人即登陽公司之負責人邱倉武既於100年6 月13日簽署債務承認契約書，表示願拋棄時效利益等語（原 確定判決卷第75-76頁），揆諸前揭最高法院見解，時效完 成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，從而於債務人 同為抵押人之情況，即無保護之必要。易言之，於債務人兼 為抵押人之情形，債務人既拋棄其時效利益，致使法律狀態 恢復為時效完成前之狀態，即無權利狀態不確定之情形，衡 諸民法第880條立法意旨在於「不能使權利狀態永不確定」 ，則於兼抵押人之債務人拋棄其時效利益時，顯無此疑慮， 誠應限縮解釋本條，於上開情形中無本條之適用。 4.須強調者，上訴人年事已高，身體狀況不佳、視力退化，本 於信任人性本善念，以為訴外人盧金玉係心存善念協助渠等 處理事務，詎料盧金玉卻覬覦上訴人之財產，圖謀侵吞之。 蓋以：
⑴證人鄭金山於原審103年11月25日準備程序筆錄中證稱： 「（再審原告訴代問：盧金玉有無曾經派人跟你說如果這 塊地賣掉要跟你處理搬遷？）有，是陳壽春跟我聯絡。」 、「（再審原告訴代問：最後兩百萬敲定，是盧金玉跟陳 壽春跟你敲定？）是陳壽春，林坤炎跟盧金玉談好了之後 ，才由林坤炎跟陳壽春講，陳壽春才告訴我。」、「（法 官問：為何知道他們的關係？）陳壽春、林坤炎本來就是 股東，我們本來就認識陳壽春，我不認識盧金玉，這些是 陳壽春跟我講的。」等語，可知盧金玉既代表上訴人之利
益，且積極與地上物所有人即證人鄭金山洽談搬遷事宜， 如何可能任令原確定判決之民事訴訟敗訴而不上訴，且隱 瞞不告知上訴人？
⑵況查，被上訴人雖陳稱係因江明偉邀請投資，始介入登陽 公司抵押權之問題云云（上開原審準備程序筆錄第11頁） 。惟觀諸證人邱倉武於準備程序筆錄中證稱：「（再審原 告訴代問：盧金玉如何跟你提這塊土地？）盧金玉說要把 這塊土地處理掉後，錢還給上訴人，還有這些債務跟稅他 都會幫我處理，債務指抵押權債務她會處理」、「（再審 原告訴代問：盧金玉跟你接觸說要出來處理這塊土地跟債 務後，有無繼續再做後續行為？）就是寫授權給她，債務 我都沒有處理，是她去處理，處理到最後，透過林坤炎、 陳壽春叫我去簽名，跟江明偉在律師事務所簽。」、「（ 再審原告訴代問：你們簽的是否授權陳淑娟去出賣土地？ ）本來是授權張涉，張涉再授權給陳淑娟，由陳淑娟去代 理登陽股份有限公司處理掉。」等語，則證人邱倉武已明 確證述係於輾轉授權下，委任被上訴人代理登陽公司出售 系爭土地，被上訴人之證述非無可疑之處。退步言，被上 訴人既曰投資，焉有可能對於投資報酬率多少、投資之金 額流向均一無所知者？加之以被上訴人復證稱，除了證人 江明偉以外，不認識本件事件中之各該關係人，則被上訴 人既全然不認識交易相對人、關係人，依常理論，應係自 始委任江明偉，惟江明偉卻又證稱係受陳淑娟委託處理系 爭土地後面一些法務事情（上開原審準備程序筆錄第3頁 倒數第4行、第3行）。益徵被上訴人所述非實。 5.又系爭抵押權所擔保之土地之前係登記於登陽公司名下，現 已經賣出，好像賣給被上訴人，現不是被上訴人所有。(三)揆之上開彼此相互矛盾之證述，足可推知盧金玉係圖謀一己 私利，利用被上訴人為人頭，欲趁上訴人身體健康不佳、以 及對於自己之信任，迂迴塗銷系爭抵押權，侵害上訴人繼承 母親林許滿對系爭土地之抵押權、與對登陽公司借名登記財 產返還請求權之權利。又林春燕是初中畢業，沒有工作經驗 ，有自耕農的資格。林美枝是補校的高中畢業，沒有工作經 驗，有自耕農的資格。本件被上訴人訴請塗銷系爭抵押權並 無理由。
(四)並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.原確定判決廢棄，被上訴人 在前審之訴駁回。3.再審第一、二審及前審訴訟費用均由被 上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：
(一)上訴人主張原審案件係「未經合法代理」，惟未就所主張之 事實負舉證之責：原審之委任狀係上訴人之簽名，經上訴人 訴訟代理人於原審103年2月26日言詞辯論期日當庭確認，嗣 後卻片面聲稱該委任意旨有誤，空言主張該委任狀係為他案 而非原審案件所委任，並未舉證以實其說，實難採認。又上 訴人林春燕之民事聲請再審狀所載地址與原審之民事起訴書 、判決書之被告林春燕地址相同，訴訟文書亦均已合法送達 無訛，上訴人片面聲稱對原審訴訟內容毫不知情云云，恐難 昭信。上訴人對於遺產稅事件，自97年起即委任律師向臺北 高等行政法院及最高行政法院陸續提起五件行政訴訟，渠等 對訴訟事務並非毫無經驗之人，且一般被告收受民事起訴狀 後，若未出示他人或委託他人代為處理，他人如何知悉？況 原審訴訟長達一年（101年3月26至102年3月22日）之久，上 訴人主張他人未經伊同意，逕自代為委請律師應訴而無所悉 ，有違經驗法則，殊難想像；上訴人所稱原審所出具之委任 狀有適法性之疑義，乃授權進行林青案所為，並非針對原審 訴訟云云，上訴人於101年4月簽具系爭委任狀時，林青案當 時尚未起訴，如何混淆？原審訴訟時，上訴人處於被告地位 （僅答辯防禦即可），與林青案身為原告地位（需主張權利 ，並應先繳交訴訟費用）不同，前者為塗銷抵押權登記之訴 ，後者為返還土地與給付不當得利之訴，均明確表明於委任 書狀，上訴人實難諉為不知。另就原審依職權以視訊方式訊 問上訴人，渠等均有言詞反覆、記憶不清、記憶功能退化等 表徵，連再審之訴訟代理人及再審聲請狀之簽名均無法辨識 ，陳述內容之可信性堪虞。
(二)倘若上訴人就訴訟事務委託非律師之他人代為處理，而受任 人複委任律師為訴訟代理人進行實際之訴訟程序，亦屬實務 常見情事，上訴人指稱原審訴訟代理之委任由盧金玉出面委 請簡燦賢律師為訴訟代理人，參諸前揭說明，若盧金玉係有 權代理上訴人處理系爭訴訟事務，複代理權之授與亦屬適法 。再者，上訴人表示當時全部交由盧金玉處理，對於盧金玉 要他們簽字之文件，均未詳細檢視，因信任關係而均簽名， 並多表示不知情，然有行為能力之人應就自行簽名之行為負 責，若因行事散漫、漠不關心、概括授權而未予監督，均應 就自身行為處事之態度而承受相對應之結果，上訴人既曾概 括授權盧金玉處理事務，盧金玉委任律師為訴訟代理人進行 原審訴訟，受敗訴判決後卻否認當初授權他人代理訴訟之意 思表示，實難憑採。從上訴人交付簡燦賢律師臺北富邦銀行 之本行支票高達180萬元，盧金玉顯然不可能以自己之財產 作為處理上訴人訴訟事務之費用，180萬元應屬林春燕、林
美枝之財產，可合理推論上訴人委託盧金玉處理原審訴訟及 林青案等訴訟事務，再參照上訴人自承「由盧金玉安排至寶 蓮寺安養」、「交付印鑑章與家中鑰匙予盧金玉」、「家中 信件由盧金玉代收」等，均足以證實上訴人與盧金玉間本有 一定之信賴關係，進而推論就原審訴訟係經上訴人與盧金玉 商議被訴策略後，由上訴人授權盧金玉委任律師應訴，盧金 玉透過林德盛轉介予簡燦賢律師承辦，難謂有何「訴訟未經 合法代理」之違法。
(三)上訴人提起再審既以民事訴訟法第496條第1項第5款當事人 於訴訟未經合法代理為事由，僅須審查原審有無訴訟代理之 瑕疵即可，對於林青案訴訟代理是否有欠缺或合法性疑義， 不在審酌範圍。又原確定判決於102年4月16日確定，上訴人 於102年11月14日提起再審已逾30日之再審期間，自非適法 ，況上訴人聲稱嗣102年10月31 日閱覽原審101年度重訴字 第14號卷宗始知悉原審未經合法代理之再審事由，並未舉證 以實其說，尚難採認。且上訴人仍以登陽公司就系爭擔保債 權未為時效完成之抗辯，故系爭抵押權應未消滅云云，就原 審已依法論斷之爭點指摘為不當，並就原審認事用法泛言有 違背法令之情事，難認其再審有理由等語置辯。並聲明：再 審之訴駁回。
二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用之外 ，補充略以：
(一)本件再審之訴之提起已逾30日之不變期間，顯非適法： 1.按再審之訴應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確 定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。是提 起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所 主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443號判例 意旨參照）。
2.查本件上訴人提起本件再審，乃基於民事訴訟法第496條第1 項第5款之規定，認原確定判決有「訴訟未經合法代理」之 情事，並以102年10月31日始知悉前揭事由，故於同年11月 14日提起本件再審，並未逾民事訴訟法第500條第1項不得逾 30日之規定云云。惟查：
⑴若原確定判決未合法送達，判決尚未確定，不得提起再審 ：上訴人聲稱嗣102年10月31日閱覽前審法院101年重訴字 第14號卷宗後始知悉原確定案件未經合法代理之再審原因 ，難謂合理。蓋上訴人檢閱卷證後僅爭執「未經合法代理 」，卻未爭執「判決未經合法送達，而系爭判決尚未確定 」，應逕提起上訴即可。上訴人捨此不為，逕認諾系爭判 決經合法送達，容任其確定，並執以提起再審，難認合理
。
⑵若系爭判決已經合法送達，則應送達後上訴人即可知悉未 經合法代理，未於30日內提起再審，即罹再審期間：原確 定判決上已有上訴人訴訟代理人之記載，若上訴人合法收 受判決送達，送達之日（約102年3月底）起即知悉訴訟代 理乙事，若有未經合法代理權而構成再審事由，應於4月 底前提起再審，遲至同年10月提起本件再審，應已逾期。 ⑶上訴人應就「再審理由知悉在後」乙節，負舉證之責：原 確定判決於102年4月16日確定，上訴人即再審原告於102 年11月14日提起再審已逾30日之再審期間，自非適法。就 「再審理由知悉在後」一事，並未舉證以實其說，尚難採 認。
(二)原確定判決案件並無「未經合法代理」之情事，並無違誤： 1.原確定判決之委任狀係上訴人之簽名，經上訴人訴訟代理人 於原審103年2月26日當庭確認，嗣後卻片面聲稱該委任意旨 有誤，空言主張該委任狀係為他案而非原審案件所委任，並 未舉證以實其說，實難採認。
2.上訴人復主張不知有原確定判決之訴訟云云，恐未能提起本 件再審：查本件上訴人林春燕之民事聲請再審狀所載地址為 戶籍地址即「台北市○○區○○○路0段000號」，原確定判 決案件之民事起訴書、判決書之被告林春燕地址亦同，訴訟 文書亦均已合法送達無訛，上訴人片面聲稱對原審訴訟內容 毫不知情云云，恐難昭信。退步言，若上訴人不知前審訴訟 ，則前審判決有冒名訴訟之非法情事，判決恐亦未經合法送 達。若無確定判決，林春燕、林美枝亦不具提起再審之適格 。
3.上訴人主張他人未經伊同意，逕自代為委請律師應訴為訴訟 代理人，有違經驗法則，蓋一般民事被告收受民事起訴狀時 ，若未出示他人或委託他人代為處理，他人如何知悉？本件 前審訴訟於101年3月23日起訴，同年4月11日前審法院通知 上訴人表示意見，上訴人委任盧金玉協助處理，委任簡燦賢 律師為訴訟代理人進行訴訟，自無代理權欠缺之情事。顯係 上訴人收受民事起訴狀後，委託長年處理家務之盧金玉代為 處理，並無代理權欠缺之情事（若非如此，當時若未委託律 師處理，上訴人難道準備自行應訴？抑或已有委託他人為代 理訴訟？）。
4.上訴人並非無訴訟經驗：上訴人對於遺產稅事件，自97年起 即委任律師為訴訟代理人向臺北高等行政法院及最高行政法 院陸續提起5件行政訴訟，對訴訟事務並非毫無經驗之人， 若就被訴之訴訟事務遭他人惡意委任律師應訴而無所悉，殊
難想像。
5.盧金玉確實長期受上訴人委任處理事務：根據證人盧金菊證 述，自90年左右以來，上訴人之生活大小事均委託盧金玉處 理，包括事實行為及法律行為，亦包含原確定判決案件，此 參上訴人自承「由盧金玉安排至寶蓮寺安養」、「交付印鑑 章與家中鑰匙予盧金玉」、「家中信件由盧金玉代收」可證 。證人俞謹如亦證稱：常常看到盧金玉至上訴人處所進行商 議。顯見，盧金玉確實有上訴人之概括事務處理權，並經授 權執有上訴人之印章，以處理日常事務。倘若上訴人就訴訟 事務委託盧金玉代為處理，而受任人盧金玉複委任專業之律 師為訴訟代理人進行實際之訴訟程序，亦屬實務常見之情事 ，難認未經合法代理。
6.上訴人所稱原審委任狀乃授權進行101年重訴字第14號（即 林青案），並非原確定判決案件云云，並非事實： ⑴上訴人並非無訴訟之經驗，曾就遺產稅訴訟進行多次行政 訴訟，非無委任律師進行訴訟之經驗。
⑵上訴人101年4月簽具系爭委任狀時，並無所謂「林青案」 （即林青案當時尚未起訴），如何混淆？
⑶原確定判決案件訴訟時，上訴人乃處於被告之地位（僅答 辯防禦即可），與林青案身為原告之地位不同（需主張權 利，並應先繳交訴訟費用）；且前者為「塗銷抵押權登記 之訴」，後者為「返還土地與給付不當得利之訴」，兩者 顯有不同，均明確表明於委任書狀，上訴人實難諉為不知 。
⑷又上訴人不會誤認本件訴訟與林青案訴訟，因為林青案訴 訟案由是返還土地事件，本件訴訟是塗銷抵押權登記事件 ，兩案不同。
(三)系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均已罹於時效而消滅 ：
1.系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效：按「請求權，因15年 間不行使而消滅」為民法第125條所明定，系爭抵押權所擔 保之債權清償日期為79年11月2日，有動產登記謄本足憑， 則訴外人林許滿及上訴人之請求權於94年11月2日後即已罹 於時效。又系爭抵押權所擔保債權的原因，上訴人前稱是買 賣不履行，之後改稱是借名登記，前後不一致，而且沒有舉 證證明，不足採信。
2.債務人於時效消滅後，縱使拋棄時效利益，債權人僅得繼續 行使債權，無法使已經消滅之抵押權回復效力： ⑴按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，
其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所 擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過 即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之 請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已 因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。」為最高法 院84年度台上字第1570號判決所明揭。
⑵次按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵 押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人 亦僅能依設定登記內容行使其權利。」為最高法院84 年 度台上字第1570號判決所明揭。
⑶是以，系爭抵押權所擔保之債權既已於94年11月2日罹於 時效，而上訴人未於請求權罹於時效後之5年內，未實行 抵押權，依前揭法律意旨，系爭抵押權因除斥期間屆滿而 消滅，縱債務人就該債權已經時效完成，未為拒絕給付之 抗辯，然對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影 響，權利並不會起而復生，故系爭抵押權確已消滅。 3.「不得拒絕給付」與「抵押權消滅」之效果，不容混淆：上 訴人縱使援引50年台上字第2868號判例主張邱倉武已經於時 效完成後以契約承認債務，視為拋棄時效利益，應恢復時效 完成前之狀態，亦僅生「債務人不得以時效業已完成而拒絕 給付」之效果（債之效力），無法使已因除斥期間經過而消 滅之抵押權恢復效力（死而復生），故抵押權確實已經消滅 （物權狀態），前審判決理由或有不一，惟結論並無二致， 難認違誤。
(三)上訴人臨訟變更主張為借名登記關係，前後不一，且無理由 ：
1.按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定」（最高法院98年度台上字 第990號判決意旨參照）。惟就主張法律關係存在之當事人 ，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 。
2.本件上訴人未能提出足以證明與登陽公司間就系爭不動產確 有借名登記契約存在之直接證據，就法律關係發生所須具備 之特別要件，未盡舉證之責。又上訴人於前審主張：系爭抵 押權登記確係因林許滿向登陽公司購買其所有系爭不動產， 為擔保登陽公司因買賣契約不依約履行而生之債權。雙方於
80年1月14日所立之協議書中，亦可知悉。今臨訟變更法律 關係之性質，主張借名登記關係，無非為系爭債權之消滅時 效與抵押權之除斥期間，不足採信。
3.系爭不動產早已非登陽公司所有，上訴人主張對登陽公司之 借名登記契約仍繼續存續，上訴人仍未終止借名登記契約云 云，恐昧於現實，難以自圓其說。
(四)綜上，原確定判決之民事事件業經合法代理，且系爭抵押權 所擔保之債權及系爭抵押權均已罹於時效，上訴人提起上訴 ，洵屬無據。
(五)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、兩造不爭執之事項：
一、上訴人對於訴外人登陽公司所有之花蓮縣○○鄉○○段0000 地號土地及其上000、000之0、000之0、000之0等建物於79 年8月8日登記債權額比例全部1/1，擔保債權總金額7,200萬 元，存續期間自79年8月3日至79年11月2日，清償日79年11 月2日之抵押權（即系爭抵押權），及其所擔保之債權，經 臺灣花蓮地方法院以101年度重訴字第11號判決認已逾20年 未行使，亦未於5年內實行抵押權，而判決系爭抵押權應予 塗銷確定（即原確定判決)。
二、原確定判決之被告即上訴人有簽署原審卷第15、16頁（即上
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