臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 余健雄即郭健雄
選任辯護人 林士雄律師
上列上訴人因野生動物保育法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華
民國105年5月20日第一審判決（104年度重訴字第10號，起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2112號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
余健雄緩刑貳年。
事實及理由
一、適用刑事訴訟法第373條之理由：
(一)第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。
(二)應審理範圍：
⒈關於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經第一審 判決被告無罪，因檢察官未上訴而確定。
⒉因之，本院應審理之範圍即被告不服第一審判決被告余健雄 犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生 動物罪而上訴之部分。
(三)第一審判決被告「余健雄犯野生動物保育法第四十一條第一 項第一款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑陸月。 」並諭知易科罰金之折算標準。
(四)本案經本院審理結果，認原審判決認事用法並無不當，量刑 亦稱妥當，應予維持，爰依首開規定，補充駁回上訴之理由 ，並引用如附件第一審判決書關於被告上開上訴範圍所記載 之事實、證據及理由。
二、上訴及辯護意旨略以：被告承認犯罪，惟請予被告自新之機 會等語。
三、駁回上訴理由：
(一)被告於本院審理時坦承犯罪，經核與卷證相符，被告犯野生 動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪 ，事證明確，自應依法論科。
(二)關於刑法第59條酌減其刑規定之審酌： ⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、
調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、10 3年度臺上字第4410號判決意旨參照）。即刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、104 年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺 上字第5014號、69年度臺上字第第291號判決意旨參照）。 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字 第6157號判決意旨參照）。
⒉再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第3969號 判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減 輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最 高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。審判法院 此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重 （最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。從而 除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外 ，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、 第669號判決意旨參照）。
⒊本案既經原審判決已使被告得有易科罰金之機會，且以被告 之行為，衡諸常情事理及一般國民法律感情，難認有足以引 起一般同情之客觀情狀，即從社會客觀上尚難認達到顯可憫 恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情）之程度，認科以最低刑度仍嫌過重之情形。 ⒋因之，本案依被告在其所能自主決定之犯罪前後等主客觀情 境中，既難認被告有何等足以引起一般同情之客觀情狀，法 院殊難率予援引刑法第59條酌減其刑，併此敘明。(三)關於原審就被告所犯各罪而宣告之量刑部分： ⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照） 。且如於罪刑相當原則無違，亦不能任意指為違法（最高法 院103年度臺上字第4412號判決意旨參照）。亦即量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性
之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照） 。苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法（最高法院104年度臺上字第449號、10 3年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度 臺上字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行 為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所 量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限）， 復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內 部界限），自不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字 第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第2615號、100年 度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照） 。
⒉原審以被告所涉犯行事證明確，並敘明其量刑理由如附件判 決理由欄所示，可見原審之量刑，業依被告之責任為基礎， 分別審酌刑法第57條各款所列情狀，始為量刑，顯未逾越法 定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式 上觀察，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使， 自應予以尊重，此外亦無其他事證可認原審量刑有顯屬過重 之情形。
⒊況且，原審業已科處法定最低之刑，尚難執此遽謂原審判決 量刑有何不當。
四、綜上所述，原審判決於理由欄既載明論罪量刑之依據，可見 上訴理由置原審判決論斷之理由於不顧，未能具體指摘原審 判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法之理由，且未提出新事證，指摘或表明原審判決 有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而有構成 應予撤銷之事由。因之，被告上訴意旨所執理由，經本院審 理後，均不可採。被告上訴為無理由，應予以駁回。五、宣告被告緩刑之理由：
(一)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
(二)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表等存卷可考（本院卷第24頁）。(三)本案經審酌被告涉案情節所顯現之惡性尚非重大，被告之行
為固有不該，然被告為原住民族，依其生活習慣，自幼即隨 父親打獵，雖犯後曾辯稱「不知道那些是保育類動物」云云 ，然被告業已當庭認罪，承認錯誤，足認被告經此科刑判決 ，應知所警愓，並有悔過之誠意。
(四)承上，本案堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日後當 知所警惕，信無再犯之虞，本院復綜核上開各主客觀情狀， 認原審判決對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予 宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 林明智
【附件】
臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度重訴字第10號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○○○○
選任辯護人 林士雄律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2112號），本院判決如下： 主 文
余健雄犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示之物，均沒收。其餘被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，無罪。 犯罪事實
一、余健雄係布農族之山地原住民，其明知白鼻心（學名Paguma larvata ）係經主管機關行政院農業委員會 （下稱農委會） 公告列為第三級保育類野生動物，應予保育，在保育類野生 動物白鼻心之族群量未逾越環境容許量前，雖預見於夜間持
槍狩獵於樹上之動物，將有射殺獵捕白鼻心之可能，竟基於 縱射殺獵捕保育類野生動物白鼻心，亦不違背其本意之不確 定故意，於民國（下同）104年4月18日21時許至19 日0時50 分許間，駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車，在花 蓮縣秀林鄉富世村台八線公路142公里（新白楊）至148公里 （洛韶）之太魯閣國家公園區域內，持其自製之土造長槍 1 枝（槍枝管制編號0000000000號）非法獵殺白鼻心1 隻、白 面鼯鼠（非保育類野生動物）3隻。嗣為警於104年4月19日0 時50分許，在台八線公路148 公里之華祿溪橋西端附近當場 查獲，並扣得其所有之上開土造長槍1 枝、工業底火（喜得 釘）13顆、鋼珠53顆、頭燈1副、白鼻心死體1隻、白面鼯鼠 死體3隻。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本案判決所 引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞 、書面陳述者，業據本院於調查證據程序中逐一提示並告以 要旨，檢察官、被告余健雄及其辯護人均知該等證據為被告 以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議， 視為同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關 連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適 當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告余健雄固供承有於前揭時、地持有如附表所示之物 經警查獲等情，惟矢口否認有何非法獵捕、宰殺保育類野生 動物白鼻心之犯行，辯稱：「我不知道那些是保育類動物。 我打到的時候，那隻動物是在樹上，我的觀念是如果在樹上 的就是飛鼠，那隻白鼻心是在地上活動的動物，很少會爬到 樹上，那隻白鼻心我是在樹上打到的，我用燈照的時候，牠 的胸口部位也是白白的，我的觀念認為那是飛鼠，等我打下
來之後才知道那不是飛鼠」云云。經查：
㈠警員在現場查獲之白鼻心屍體1 隻，經送國立屏東科技大學 研究發展處附設野生動物保育服務中心鑑定結果，確定屬於 白鼻心（學名Paguma larvata）無誤，有前揭野生動物保育 服務中心104年4月19日臨時物種鑑定表1 份附卷可憑，且查 獲後該保育類野生動物屍體已交由太魯閣國家公園管理處人 員尹基鍇代為保管，亦有尹基鍇於104年4月19日出具之領據 1紙存卷可佐（警卷第16 頁）。按保育類野生動物，係指瀕 臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物，而「其他應 予保育」之野生動物，係指族群量雖未達稀有程度，但其生 存已面臨危機之野生動物，野生動物保育法第4 條第1項第1 款、第3條第5款分別定有明文。查白鼻心（學名Paguma lar vata）業經農委會公告列為第三級保育類野生動物，此為本 院歷來審理此類案件職務上所知悉之事項，並有農委會林務 局自然保育網保育類野生動物名錄可供查照，而依目前一般 研究調查報告中並無白鼻心之族群量逾越環境容許量之紀錄 ，且每年查獲違法獵捕的案件數未見大幅減少，故農委會迄 今未將白鼻心公告為可利用之保育類野生動物種類。是被告 獵捕應予保育之野生動物白鼻心1 隻，並無野生動物保育法 第18條第1項第1款之例外容許獵捕之情形，合先敘明。 ㈡被告雖以前詞置辯，然白鼻心頭部係黑色，僅上額至鼻端有 條明顯之白色帶紋，與白面鼯鼠頭部俱屬白色有明顯差異， 此由本案員警拍攝之白鼻心與白面鼯鼠死體同列之照片可一 目瞭然（警卷第29頁上方照片，並可參酌同卷第30頁至第32 頁照片），且民間亦可見有人工飼養繁殖者，與白面鼯鼠間 之差異顯可區辨，參以被告自承「有24年打獵經驗，國小畢 業之後，爸爸就帶伊去山上打獵，算是伊的成年禮，有看過 也知道白鼻心長什麼樣子」等語（本院卷第66頁），故被告 可清楚分辨白鼻心及白面鼯鼠，應無疑義。另被告雖稱係夜 間打獵之故，才誤射白鼻心云云，惟夜間打獵係以頭燈搜尋 獵物，待頭燈光線鎖定獵物後，才舉槍射殺之，被告當係如 此，並有被告所有之頭燈1 副扣案可證，被告對此亦不爭執 ，則被告既先以頭燈光線照到白鼻心才開槍射擊，縱因夜間 視線不佳，然其應可預見於夜間持槍狩獵於樹上之動物，將 有射殺獵捕白鼻心之可能，被告仍執意為之，其自有射殺獵 捕保育類野生動物白鼻心之不確定故意無訛。至於被告所稱 ：白鼻心是在地上活動的動物，很少會爬到樹上云云，惟白 鼻心會爬至樹上，應在被告所知範圍，故夜間射擊樹上動物 有可能射殺白鼻心一事，被告亦難諉稱不知。又白鼻心為保 育類野生動物已如前述，且經電視新聞及報章雜誌等大眾傳
播媒體廣為報導，政府亦極力宣導渠為保育類野生動物，則 依被告之傳統習俗及對野生動物之瞭解，其應明知白鼻心為 保育類野生動物，且渠族群量目前尚未逾越環境容許量，不 得非法獵捕、宰殺之；況國人縱然無法詳記業經公告之保育 類野生動物細目，然就非日常生活周遭經常接觸之動物，理 應可以預見亟有可能為諸如白鼻心等保育類野生動物，此乃 一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，足認被告 明知如附表編號5 所示之物為白鼻心，且知悉其為野生動物 保育法之保育類野生動物。
㈢此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、認領保管單、勘 察採證同意書、國立屏東科技大學研究發展處附設野生動物 保育服務中心臨時物種鑑定表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視 報告表、現場圖、內政部警政署刑事警察局104年6月17日刑 鑑字第1040039090號鑑定書各1 份、現場及扣案物品照片14 張附卷可稽，並有上開土造長槍1 枝、工業底火 （喜得釘） 13顆、鋼珠53顆、頭燈1副、白鼻心死體1隻、白面鼯鼠死體 3 隻扣案可為佐證。被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。二、按野生動物保育法第41條第1項第2款之罪，須行為人係基於 學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕、宰 殺保育野生動物，方可成立；如非基於上述之目的而有擅自 獵捕、宰殺保育類野生動物行為者，則屬是否構成同法第41 條第1項第1款之罪之問題（最高法院86年度臺上字第3821號 判決意旨參照）。查被告獵捕如附表編號5 所示動物，依其 警、偵訊及審理所述，顯非基於學術研究或教育目的，自無 該款規定之適用。而行政院農業委員會迄今尚無野生動物保 育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告， 是白鼻心既為保育類野生動物，且其族群量目前尚未逾越環 境容許量，自不得非法獵捕之。故本案被告前揭行為係違反 野生動物保育法第18條第1項第1款規定，核其所為係犯野生 動物保育法第41條第1項第1款之罪。公訴意旨認被告係犯同 法第41條1項第2款部分，揆諸上開說明，容有誤會，惟既屬 同條項之罪，本院爰逕予更正，尚無變更起訴法條之問題， 附此敘明。
三、爰審酌被告任意獵捕保育類野生動物，破壞自然生態之平衡 ，妨礙環境之永續發展，行為實值非難。然查被告前無違反 野生動物保育法前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可佐，惟念其獵捕之動機係供己食用，而其 獵捕保育類野生動物之數量僅1 隻，數量非鉅，對動物生態 平衡之影響有限，犯罪情節尚非重大，並兼衡其身為原住民
之生活習性、任臨時工之生活情形、家庭經濟狀況不佳，暨 其國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按犯野生動物保育法第40條、第41條、第42條或第 43條第3 項之罪，查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具 、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1 項後段 定有明文。扣案如附表編號5所示之白鼻心屍體1隻，依野生 動物保育法第3條第6款規定，為野生動物產製品；扣案如附 表編號1至4所示之自製獵槍1枝（槍枝管制編號 0000000000 號）、工業底火13顆、鋼珠53 顆及頭燈1副，均為被告所有 供犯本案所用之獵具、器具，業經被告供明在卷，爰均依野 生動物保育法第52條第1 項後段之規定宣告沒收。至於扣案 如附表編號6所示之白面鼯鼠屍體3隻，因均非屬保育類動物 ，亦非違禁物，且查無證據足以證明與上揭有罪犯行有何關 聯，爰俱不為沒收之諭知，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：余健雄明知可發射金屬具有殺傷力之獵槍， 係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之槍砲， 非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟於不詳時、地 ，自行製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管 制編號0000000000號）後，而繼續持有支配。余健雄另基於 違反野生動物保育法之犯意，於民國104年4月18日21時許至 19日0時50分許間，在花蓮縣秀林鄉富世村台八線公路142公 里（新白楊）至148 公里（洛韶）之太魯閣國家公園區域內 ，持上開土造長槍非法獵殺白鼻心（學名Paguma larvata， 第三級保育類野生動物）1 隻、白面鼯鼠（非保育類野生動 物）3隻。嗣為警於104年4月19日0時50分許，在台八線公路 148 公里之華祿溪橋西端附近當場查獲，並扣得上開土造長 槍1枝、工業底火（喜得釘）13顆、鋼珠53顆、頭燈1副、白 鼻心死體1隻、白面鼯鼠死體3隻。因認被告所為涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬具 有殺傷力之獵槍罪嫌。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，被告之 行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第1 條、刑事訴訟法 第301條第1項分別定有明文。所謂行為不罰者，乃指因實體 刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件 ，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處 以刑罰之行為。又按刑事訴訟法第 308條規定：「判決書應 分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事 實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有
罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項 規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有 罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證 據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之 「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之 證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項 ，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具 證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果，認為被告之行為不構成犯罪，或其犯罪 不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯 罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證 據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由， 而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷 僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則 及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不 具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據 並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認 定不構成犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能 力，合先敘明。
三、本件公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之獵槍罪，無非係 以被告之自白、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、認領保管單 、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場圖、內政部警政 署刑事警察局104年6月17日刑鑑字第1040039090號鑑定書各 1份、現場及扣案物品照片14張附卷可稽，復有上開獵槍1枝 、工業底火（喜得釘）13 顆、鋼珠53顆、頭燈1副、白鼻心 死體1隻、白面鼯鼠死體3隻等，為其主要論據。訊據被告固 坦認確有於上揭時間、地點，未經許可製造前揭獵槍1 支等 情，惟辯稱：伊係為了打獵，始持有本件之扣案長槍等語。 辯護人則為被告辯護稱：被告為布農族之原住民，持有本件 扣案槍枝是為了打獵之用，關於被告自製槍枝部分，一般原 住民所使用的工業底火（喜得釘）製造擊發的，應該符合槍 砲彈藥刀械管制條例第20條自製獵槍的要件之一，另如被告 所述，他們從小就傳授打獵的文化，這部分跟供生活之用的 要件符合，這樣的行為完全符合槍砲彈藥刀械管制條例第20 條的適用。請鈞院從寬認定被告從小的生活環境及文化的習 俗，以符合原住民基本法第30條之立法意旨，請法院諭知無
罪之判決等語。
四、經查：
㈠被告余健雄係布農族山地原住民，原從父姓姓郭，於104年1 1月26 日依原住民身份法自願從母姓姓余，於同日取得山地 原住民身分並註記原住民布農族別等情，除據被告於偵查及 本院審理時陳述在卷外，並有被告之全戶戶籍資料查詢結果 1紙存卷可查（本院卷第68 頁），故被告係布農族山地原住 民身分，合先認定。
㈡被告具有布農族原住民族身分，其未經許可，於上揭時、地 ，製造及持有本件扣案土造長槍1 枝等情，業據被告供承在 卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、認領保管單、花蓮 縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場圖、內政部警政署刑事 警察局104年6月17日刑鑑字第1040039090號鑑定書各1 份、 現場及扣案物品照片14張附卷可稽。該長槍經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，該局以104年6月17日刑鑑字第10400390 90號鑑定書回覆略以：「鑑驗方法：檢視法、性能檢驗法； 鑑驗結果：一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金 屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘 槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺 傷力。」（偵卷第12頁），是被告持有該扣案具有殺傷力槍 枝之情，可資認定。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第1項規定「原住民未經許 可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可 ，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處 新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定， 不適用之。」明令原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者 ，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之， 原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳 統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵 ，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部 落文化中的內涵，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖隨 著國家經濟型態轉變、社會整體發展，發生明顯重大之改變 ，但作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式 化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，而繼續留存於原住 民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍 枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1項增訂免罰條文之意旨。
㈣復按憲法增修條文第10條第11、12 項規定:「國家肯定多元 文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族
意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、 交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶 助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定 及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約 第15 條規定:「本公約締約國確認人人有權：1.參加文化生 活；2.享受科學進步及其應用之惠；3.對其本人之任何科學 、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠 。」。再公民與政治權利國際公約第1條、第26 條及第27條 分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由 決定其政治地位並自由從事其經濟、 社會與文化之發展。」 、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧 視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等 而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政 見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身 份而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國 家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其 固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利， 不得剝奪之。」少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀 及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，過去外來的 統治者經常憑藉其強勢的政經實力，採取壓迫及同化原住民 族之政策，使少數原住民族之文化、語言及傳統習俗等逐漸 的沒落、消逝，然原住民族之文化、語言及傳統習俗等乃人 類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可 能，故上開2 公約明文規定要保障國家內各民族之文化、語 言及傳統習俗等。此外，原住民族基本法第30條規定：「政 府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序 、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、 傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳 國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族 之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」因此本案應在 憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文 化規範的前題下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第1項 規定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之定義。 ㈤有關「自製之獵槍」部分:
1.我國槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27 日制定公佈以來， 迄至86年11月24日前，雖已意識到原住民之生活文化異於一 般社會主流，而有就「 專供生活習慣特殊國民之生活工具」 另訂管理辦法之授權，然對違反規定之「生活習慣特殊國民 」仍施以刑罰制裁。嗣於86年11月24日修正公佈槍砲彈藥刀 械管制條例，其中增列第20條：「原住民未經許可，製造、
運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕 或免除其刑，並不適用前條之規定（指第19條有關強制工作 部分）」之規定，其修法意旨為：「基於原住民所自製之獵 槍係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能 及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈 法以第8 條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定 ，並得排除本條例強制工作之適用」。依此說明可知，立法 者所著眼者除原住民傳統習慣之維護外，原住民自製獵槍之 殺傷力不及於制式獵槍亦為修法放寬之關鍵之一，至於槍枝 之擊發方式應非考慮之重點。此次修法雖已較修法前寬鬆， 然意義上仍是將原住民持有槍枝之傳統評價為犯罪行為。直 至90年11月14日修正公佈後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之 獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作 生活工具之用者，處新臺幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑 罰之規定，不適用之。」始對原住民使用獵槍之行為不再課 以刑罰，其修法意旨在於：「(1) 屬於供作生活上及文化上 工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。(2) 未經許可者應循 本條文第3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可 。(3) 以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政 策目標與規範意旨。」（立法院公報第90卷第53 期第360頁 參照）、「原住民使用獵槍有其生活上之需要，以法律制裁 持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，況且 ，這也是原住民文化傳承生活方式重要之一環，…這次修正 將原住民基於生活需要而持有獵槍之行為除罪化，原住民持 有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以 處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本 之生活權益。」（立法院公報第90 卷第53期第367 頁參照） 。綜觀上開槍砲彈藥刀械管制條例關於原住民族使用自製獵 槍之修法歷程可知，隨著原住民族權利意識之覺醒，文化衝 突、壓迫之現象浮上臺面，立法者基於多元文化之認知與珍 視，對原住民族使用自製獵槍之傳統逐步採取開放之態度， 行政及司法機關自不應無視於此立法趨勢，而曲解、限縮法 律文義。
2.而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，性質上屬 於免除行為人罪責之法規，具有犯罪構成要件之功能，依照 刑法第2 條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除 罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加以解釋，而需 以法律定之，故授權之行政命令不得任意規定具有構成要件 性質之規範。再依據司法院大法官會議釋字第216 號解釋認
為：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機 關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件 時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解 ，並不受其拘束，本院釋字第137 號解釋即係本此意旨；司 法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見 解，僅供法官參考，法官於審判案件時， 亦不受其拘束。」 。因此，綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，及 其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，槍 砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂之「自製獵槍」，自 應解釋為原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其 於生活中所從事之狩獵活動為目的，而製造或持有之簡易獵 槍，始與立法本旨相契合。法令中有關獵槍之規定，除槍砲 彈藥刀械管制條例外，另散見於「自衛槍枝管理條例」、「 現役軍人自衛槍枝管理辦法」，前開自衛槍枝管理條例第 2 條第1 款規定：「乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍、 空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」，上揭現役軍人自衛槍枝 管理辦法第2條第1 項第2款又規定：「乙類：凡具有自衛性 能之各式獵槍、空氣槍、魚槍、練習槍均屬之；但各式步槍 改造之獵槍，不得列為狩獵槍枝。」，惟前揭相關之法律中 均未提及「獵槍」之定義。依法律之整體觀察，相關法令所