臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原選上訴字第15號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李春風
選任辯護人 李殷財律師
李傳侯律師
上 訴 人
即 被 告 劉毓秀
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國104年9月30日第一審判決（104年度選訴字第4
號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度選偵字第68號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為民國103年11月29日所舉辦之「臺灣省花蓮縣○○ 鄉第17屆鄉長選舉」之候選人；丁○○為花蓮縣○○鄉○○ 村村長；丙○○設籍在花蓮縣○○鄉，且在○○鄉繼續居住 4個月以上，為上開選舉有投票權資格之人。甲○○、丁○ ○均明知對於有投票權之人不得交付賄賂，而約其投票權為 一定之行使，意圖使甲○○能夠順利當選，竟基於對有投票 權之人交付賄賂，約其投票權為一定行使之犯意聯絡，約於 103年9月10日上午6時許，一同前往丙○○位於花蓮縣○○ 鄉○○村○○00○0號之住處拜票，見丙○○在住家附近其 所經營之檳榔攤處，甲○○、丁○○二人即先至檳榔攤，與 丙○○自檳榔攤經斜坡同走至丙○○位於上址之住家門口， 由甲○○藉拜票握手之際，交付新臺幣（下同）6千元予有 投票權人丙○○，以口頭要求丙○○於第17屆花蓮縣○○鄉 鄉長投票時支持甲○○，而約其投票權為一定之行使，丁○ ○在旁稱：「支持甲○○」。而丙○○明知上開6千元係投 票支持甲○○之對價，仍基於收受賄賂之犯意予以收受，以 此收受該賄賂之方式，許其投票權為一定之行使（丙○○因 有投票權之人，收受賄賂，而許其投票權為一定之行使，經 臺灣花蓮地方法院以104年度選訴字第4號判決判處有期徒刑 3月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，褫奪公權1 年，扣案之收受賄賂6千元沒收）。嗣法務部調查局花蓮縣 調查站、花蓮縣警察局刑事警察大隊接獲線報、循線追查， 並於丙○○到案後自動繳回賄款6千元，始悉上情。二、案經法務部調查局花蓮縣調查站、花蓮縣警察局刑事警察大
隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
被告甲○○及其辯護人於本案進行中聲請調閱並閱覽臺灣花 蓮地方法院檢察署103年度選他字第129、130、138、139、 201、202、293號卷，經本院勘驗前開卷宗相關內容，檢視 與本案之關聯性，審判上是否需要援引，及是否適合閱卷， 製有勘驗筆錄乙份（見本院卷一第137、138頁），檢察官、 被告2人及其等之辯護人對前開勘驗筆錄均表示沒有意見（ 見本院卷一第155頁背面、第156頁），本院即依照勘驗結果 諭知臺灣花蓮地方法院檢察署103年度選他字第138號案件與 本案有關，就足資辨別檢舉人等資料遮隱後，將相關部分另 行影印後給閱；103年度選他字第201號案件與涉及行賄林美 英部分有關，就林美英相關部分影印後給閱；103年度選他 字第202號案件筆錄內容有103年度選他字第201號相同，故 不給閱；103年度選他字第129、130號與本案無關，不給閱 ；103年度選他字第293號案件與本案相關部分，已於本院前 開勘驗筆錄中揭示，本院亦不會引用當作證據，且波亞‧基 魯也證述過，其內容部分未牽涉到實體部分之認定，亦不給 閱（見本院卷一第156頁）。經閱卷後，檢察官、被告2人及 其等之辯護人對於閱卷的結果，均表示沒有意見（見本院卷 一第163頁背面），未再就此程序部分為爭執，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法 院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據無論 是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無特殊關 係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及人類記憶 能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬，所在多有。 相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特性，尤其錄音 、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假，或機器功能、 安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院105年度臺上字第 1637號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法 則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據， 後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺 上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供 述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷 ，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬 非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定
，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之 陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否 得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年 度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照 ）。舉例言之，以文書作為證據資料使用時，依其性質、作 用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為 待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者， 有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用； 若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一 種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取 得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證 據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度 臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之 證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供 述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為 證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面 之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證 據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐 嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外 之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第 159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者， 因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用 ，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證 據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院 103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年 度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書 影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據 能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性 之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證 據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照） 。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：（一）傳聞證據：
一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事 實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式 間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實 際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲 以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。 基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以 無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中
，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實， 以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 （最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。又 證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述， 所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內 容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否 者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無（ 最高法院105年度臺上字第1595號判決意旨參照）。（二）傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照 ）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外 所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院10 3年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨 參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以 外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面 之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參 照）。
（三）傳聞證據排除例外規定：
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據， 因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢 察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未 能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，固不能與審 判中之陳述同視，然若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據 ，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力 ，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如 有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之 規定（最高法院105年度臺上字第1610號判決意旨參照） 。亦即傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規 定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第 2541號判決意旨參照）。
2、而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有 規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第
206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力 防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流 氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情 形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1 至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別 規定之例外情形（最高法院105年度臺上字第2038號判決 意旨參照）。
3、再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑 事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的 供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈 實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬 原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的 運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修 ，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已 往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更 引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非 先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先 揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依 其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條 之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘 種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年 度臺上字第1053號判決意旨參照）。
（四）刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外： 1、立法理由、制度設計及要件：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據（最高法院104年度臺上字第511號判 決意旨參照）。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸 在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調 查審認（最高法院102年度臺上字第4816號判決意旨參照 ）。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實
務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事 訴訟法第159條之1立法理由）。亦即因偵查中，檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之 該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如 有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之 外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」（最高法院102年9月3日 102年度第13次刑事庭會議決議(一)、105年度臺上字第 1610號、104年度臺上字第36號判決意旨參照）。是被告 如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外 情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在 之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時， 法院始須就有無該例外情形予以調查、審認（最高法院 104年度臺上字第638號判決意旨參照）。另有見解認偵查 中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時 ，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳 述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他 人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問， 使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴 訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外（最高法 院104年度臺上字第184號判決意旨參照）。 2、刑事被告之詰問權與被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述：
至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、 鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如 被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法 條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能 訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人 、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現 行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證 人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依 上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第 165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院104 年度臺上字第638號、第307號、103年度臺上字第4068號 判決意旨參照）。詳言之，刑事被告之詰問權，係指訴訟 上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證 人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內
容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人 以認定事實之性質及目的有別，並無必須傳喚被告使其得 以在場之規定，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例 外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官 在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言（最高法院 105年度臺上字第1625號判決意旨參照）。 3、具有共犯關係之共同被告，兼具被告與證人雙重身分，其 於檢察官偵查中所為陳述之證據能力：
(1)具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具 被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯 被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當 共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共 犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另 一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改 列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序 權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條 之1第2項所定得為證據之傳聞例外。（最高法院105年度 臺上字第1098號104年臺上字第2126號、103年度臺上字第 2443號、102年度臺上字第3990號判決意旨參照）。 (2)「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之， 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年 台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性 闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍 遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳 述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時， 即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法 律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十 三年台上字第六五七八號判例，應予補充。」（最高法院 102年9月3日102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參 照）。從而以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述， 因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本 條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調 查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性 之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認 其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而 ，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理 ，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之 必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法 院105年度臺上字第1098號、104年臺上字第2126號、103 年度臺上字第2443號、102年度臺上字第3990號判決意旨 參照）。
(3)另按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被 告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分 而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項 之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊， 得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利 之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂 為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為 訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以 抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能 力，應分別情形以觀：1、被告消極不陳述之緘默權與證 人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一 訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之 不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係 居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢 察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定 ，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思 為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保 障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得 否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵 受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同 其評價。2、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權
，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬 。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得 主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言， 固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係 居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經 過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑 事訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利 ，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之 陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知 被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥， 是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳 述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作 為其他共同被告犯罪之證據（最高法院100年度臺上字第 4208號、98年度臺上字第5952號判決意旨參照）。 (4)「設若檢察官係於訊問共犯被告（訊問前告知刑事訴訟法 第九十五條相關權利）之後，逕命該共犯被告「供後具結 」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定 不符，並不生具結之效力；又如檢察官雖將該共犯被告改 列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述是否 均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於此 種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其 先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容 。從而，以上二種以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之 陳述，均不該當於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 得為證據之要件，惟依本院一致之見解，仍應類推適用同 法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三等規定，於 其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要 性時，例外賦予其證據能力。」（最高法院105年度臺上 字第141號判決意旨參照）。
（五）檢察官違反刑事訴訟法第 181 條第 2 項告知義務，該次 證人陳述之證據能力：
1、刑事訴訟法第181條：
(1)刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其 有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 。」
(2)證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬 其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不 陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境（最高法院95年度臺上字 第5027號、第6157號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟 法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不
自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之權利，避免證人 在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其 有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境。證人之陳述證 言，是否因揭露犯行自陷入罪，使自己或與其有一定身分 關係之人受刑事訴追或處罰之危險，必須先有具體問題之 訊問或詰問，始有陳述是否自陷入罪之疑慮，因此證人不 得概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題，以致妨害真 實之發現（最高法院104年度臺上字第1173號判決意旨參 照）。而證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕 證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，審判中應 由審判長、受命法官決定，非證人所得恣意而為，亦非謂 證人一主張，法院即應准許之。至若審判長不察，許可證 人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，應屬有關調查證 據之處分違法，不因未異議而得視為治癒（最高法院102 年度臺上字第4015號判決意旨參照）。亦即同法第181條 之免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或 詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪， 使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰 之危險，從而，證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之 個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一 定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證 言權，而拒絕回答一切問題；倘其拒絕證言經駁回，即有 陳述之義務，如仍不為陳述，即屬刑事訴訟法第159條之3 第4款所定「到庭後無正當理由拒絕陳述」。後開情形， 若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證 言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公 正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所 為之陳述，除符合同法第159條之5，並無上開傳聞法則例 外規定之適用（最高法院103年度臺上字第2558號、100年 度臺上字第4862號判決意旨參照）。
(3)再者，刑事訴訟法第181條規定證人得拒絕證言者，係以 因證人之陳述，致其自己或與其具有特定親屬關係之人， 「恐」因其陳述而有受刑事追訴或處罰者，始得拒絕證言 。即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始 有適用。如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴 或處罰已經確定或無因其陳述而被追訴、處罰之危險者， 即無該規定適用餘地，自不得拒絕證言。換言之，證人仍 應具結並負有據實陳述之義務。至若因其陳述而有受偽證 罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何 人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理（最高法
院101年度臺上字第6號判決意旨參照）。亦即此項權利之 行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或 處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯 罪而經法院判決有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增 加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者 ，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵害被告對 證人之對質詰問權（最高法院98年度臺上字第5098號判決 意旨參照）。
2、檢察官有告知證人得拒絕證言權之義務：
(1)「證人與被告或自訴人有第一百八十條第一項之關係者， 應告以得拒絕證言。」、「證人有第一百八十一條之情形 者，應告以得拒絕證言。」刑事訴訟法第185條第2項、第 186條第2項定有明文。「偽證罪之成立，以虛偽陳述之證 人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第一百六 十八條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人， 履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而 誤命其具結者，即不生具結效力。又證人現為或曾為被告 之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻 親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被 告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得 拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。再 證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第 一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。同法第 一百八十一條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之 緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證 之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。為確保證 人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、 第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證 人之義務。」（最高法院103年度臺上字第3366號判決意 旨參照）。
(2)就刑事訴訟法186條第2項而言，係於92年2月6日增訂，考 其立法意旨為「增訂第二項，若證人有第一百八十一條之 情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利。」亦即 92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，乃增訂 法院或檢察官有告知證人之義務，如該證人表示拒絕證言 ，自無強其具結並接受詰問對質而剝奪此項拒絕證言權之 餘地（最高法院97年度臺上字第2914號判決意旨參照）。 換言之，「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一 百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證 言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權
（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證 人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或 不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕 證言權，民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第 一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義 務。此項規定係為保護證人而設，與同法第九十五條第二 款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之 意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無 自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘 默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場 接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。」（最高 法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。「九十二年 九月一日修正施行前刑事訴訟法第一百八十六條第四款係 規定，證人有第一百八十一條（即證人恐因陳述致自己或 與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追 訴或處罰者，得拒絕證言）情形而不拒絕證言者，不得令 其具結。亦即證人得拒絕證言而不拒絕者，不得命其具結 ，縱其為虛偽陳述，仍不負偽證罪責。而修正後同法第一 百八十六條第二項則規定：「證人有第一百八十一條之情 形者，應告以得拒絕證言。」並刪除不得令具結之規定。 亦即證人得拒絕證言而不拒絕者，必須命其具結，倘其為 虛偽陳述，應負偽證罪責。修正本旨在兼顧證人應負據實 陳述之義務以發見真實，及證人陷於抉擇控訴自己或與其 有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰 ，或拒絕陳述而受罰鍰處罰等困境，冀免偏失。又被告以 證人身分作證時，既可選擇拒絕證言，而非完全不能解免 其據實陳述之義務，即與不自證己罪及期待可能性原則無 違。」（最高法院104年度臺上字第1747號判決意旨參照 ）。
3、檢察官違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務，該次證人 證述之證據能力：
就證人證詞對被告而言，實務見解尚有分歧不一致： ①並未明確表示違反之法律效果者：
有認為「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百 八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 ，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權， 旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰 鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴 訟法第一百八十六條第二項，明定法院或檢察官有告知證 人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及
當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告 知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結 文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟 程序自有瑕疵此項違反告知義務規定所取得之證人供述證 據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五 十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。」（最 高法院97年度臺上字第5347、4050號、96年度臺上字第57 10、4937、4931、4382、3787、3586、2552、2061、1598 、1311、830號、95年度臺上字第6759、6173、5027號判 決意旨參照）。
②認應依刑事訴訟法第158條之4權衡原則審酌者： 「於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證 據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為 審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問 題。」（最高法院96年度臺上字第1043號判決意旨參照） 。「倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取 得之證據，適用同法第一百五十八條之四所定均衡原則以 審酌、判斷其有無證據能力。」（最高法院97年度臺上字 第2918號判決意旨參照）。此項規定係為保護證人權利， 兼及當事人要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟利益