臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第124號
上 訴 人 楊茂重
被 上 訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 許智傑
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
5年4月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第155號
）提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人執臺灣雲林地方法院98年度司執字 第20249號債權憑證為執行名義，聲請就訴外人楊金爐所有 坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地，應有部分1818 /10000（下稱系爭土地）為強制執行，經臺灣臺南地方法院 （下稱臺南地院）以104年度司執字第29274號（下稱系爭執 行事件）受理並拍定，價金新台幣（下同）4,928,000元， 於民國（下同）104年11月30日做成分配表（下稱系爭分配 表），列載次序4之參與分配執行費24,000元，及次序5之第 一順位抵押債權300萬元，分配予第一順位抵押權人即上訴 人。上訴人就系爭土地，雖設定第一順位抵押權（下稱系爭 抵押權），擔保債權金額300萬元，然上訴人未提出債權證 明文件，且未表明抵押權所擔保之債權，系爭抵押債權所擔 保之債權不存在，爰依強制執行法第41條規定，請求剔除系 爭分配表中上訴人分配之次序4、5等項次等語。並聲明：系 爭強制執行事件，於104年11月30日製作之分配表，次序4之 參與分配執行費24,000元及次序5之第一順位抵押權債權300 萬元，均應自該分配表剔除，不得列入分配等語。原審為被 上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：楊金爐、楊榮與上訴人之父楊震騰係三兄弟， 於80年間合夥出資購買坐落彰化縣○○鎮○○○段0000號及 1028地號兩筆土地，由楊榮與楊震騰各持有4分之1、楊金爐 持有2分之1，惟土地所有權全部登記為楊金爐之配偶楊劉美 珠所有。嗣於91年間，楊震騰發現楊金爐夫婦未經合夥出資 人同意，將上開兩筆土地設定抵押權於第一商業銀行，楊震 騰為保障其合夥出資之權利，乃於91年3月22日與楊金爐協 議，將臺南市○○區○○段五筆土地設定300萬元抵押權， 指定抵押權人為上訴人。詎上開草港尾段土地，於94年間遭
法院拍賣，導致楊震騰無法取得上開土地而受有損害，經雙 方協議結果，楊金爐願賠償楊震騰300萬元，作為91年間抵 押權所擔保之債權，並依91年協議書內容，由楊震騰指定系 爭土地抵押權人為上訴人，依該協議書內容，該抵押權顯然 為最高限額抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權已成立，上 訴人自得以第一順位抵押權之地位參與分配等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠楊金爐、楊榮與上訴人之父楊震騰係三兄弟，楊金爐、楊震 騰於91年3月22日，簽立協議書，表示雙方原合夥購買坐落 彰化縣○○鎮○○○段1026、1028地號土地，面積合計約1. 5甲，由楊震騰、楊榮各持有四分之一（楊金爐二分之一） ，土地所有權暫登記在楊金爐名下。今楊震騰擬以出售取回 全部價值四分之一之價金。因礙於目前土地出售不易，經雙 方協議結果，先由楊金爐提供其本人所有坐落台南市○○區 ○○段497-20、497-23、497-35、498-10、500-11地號，持 份均為10000分之1818五筆土地，供楊震騰設定抵押權300萬 元作為擔保，抵押權人由楊震騰指定其子楊茂重，已於91年 3月22日登記完畢。（本院卷第83頁）
㈡楊金爐於91年3月22日，以其名下之台南市○○區○○段000 ○000地號（重測前為台南市○○區○○○段497-20、497-2 3、497-25、498-10、500-11地號，參見臺南地院91年度執 全助字第61號卷），權利範圍均為10000分之1818之土地五 筆，設定第一順位抵押權予楊茂重，擔保債權總金額為本金 300萬元，權利存續期間為91年3月22日至101年3月22日，清 償日期、利息、遲延利息、違約金均為「依照各個契約約定 」。（本院卷第86至87頁）
㈢楊震騰、楊茂重、楊劉美珠（即楊金爐之妻）、楊金爐於94 年10月8日簽立協議書，稱雙方原合夥購買坐落彰化縣○○ 鎮○○○段0000○0000地號土地，由楊震騰、楊茂重持有4 分之1，楊榮持有4分之1，土地所有權暫登記在楊劉美珠、 楊金爐名下。上開土地於94年間遭拍賣，楊震騰、楊茂重無 法取得上開土地，遭受損害，雙方協議以楊劉美珠、楊金爐 願賠償楊震騰、楊茂重300萬元，作為91年間抵押權之債權 。（本院卷第89頁）
㈣雲林地院於91年3月21日，裁定准予被上訴人供擔保後，得 對楊金爐、楊劉美珠之財產，在910萬元之範圍內，予以假 扣押。臺南地院民事執行處並於91年4月4日發函予安南地政 事務所，請其辦理查封楊金爐名下之上開台南市○○區○○
段五筆土地，安南地政事務所於91年4月9日辦畢。（臺南地 院91年度執全助字第61號卷）
㈤被上訴人於104年4月1日，向臺南地院聲請就楊金爐名下之 台南市○○區○○段000○000地號土地為強制執行，經系爭 執行事件拍賣，拍定金額4,928,000元，並於104年11月30日 作成分配表，其中次序4為上訴人參與分配執行費24,000元 、次序5為上訴人之第一順位抵押權300萬元。（補字卷第12 頁）
㈥上訴人於系爭執行事件之不動產拍定前，並未對於債務人楊 金爐提起任何民事相關請求、聲請拍賣抵押物或強制執行。四、兩造之爭執事項：
㈠上訴人與楊金爐就不爭執事項㈡約定之抵押權，係普通抵押 權？或係最高限額抵押權？
㈡上訴人就系爭抵押權，是否有擔保債權存在？若有，該債權 為何？
㈢被上訴人主張應剔除分配表項次4執行費、5之第一順位抵押 權，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴人與楊金爐就不爭執事項㈡約定之抵押權，係普通抵押 權：
1.按普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從 屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提 ，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔 保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權 業已成立（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字 第1086號判決意旨可資參照）。另按抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能 容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於 最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然 於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債 權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效 力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。再按抵 押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債 權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且 登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最 高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登 記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵 押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發 生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能
明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高 法院71年台抗字第306號判例參照）。
2.經查，楊金爐於91年3月22日，以其名下之台南市○○區○ ○段000○000地號，權利範圍均為10000分之1818之土地五 筆，設定第一順位抵押權予上訴人，其抵押權設定契約書上 記載：提供擔保總金額「本金新臺幣參佰萬元」，清償日期 、利息、遲延利息、違約金均為「依照各個契約約定」，權 利存續期限「91年3月22日起至101年3月22日止計10年」， 然其聲請抵押權登記時，並未檢附任何債務契約，經原審函 台南市安南地政事務所調閱抵押權設定登記案件影本在卷（ 原審卷第43頁以下），又上開設定契約書上，有關擔保金額 欄位之記載，係「本金300萬元」，並非「本金最高限額300 萬元」或「最高限額300萬元」，且上訴人之他項權利證明 書上，有關權利價值欄位，亦係記載「本金300萬元」，非 「本金最高限額」或「最高限額」300萬元（本院卷第87頁 ），足認上開抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權。 上訴人抗辯該抵押權為最高限額抵押權云云，顯與登記資料 不符。
㈡上訴人就系爭抵押權設定前，並無擔保債權存在： 1.按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。 2.上訴人主張系爭抵押權之債權，為楊金爐夫婦擅自將彰化縣 ○○鎮○○○段兩筆土地，設定抵押權給第一商業銀行，嗣 於94年間遭拍賣，楊金爐夫婦無法賠償楊震騰因土地被拍賣 所受之損害，故於94年10月8日，楊震騰、上訴人、楊劉美 珠、楊金爐簽立另一份協議書，協議以300萬元賠償上訴人 及楊震騰，作為系爭抵押權之擔保債權云云，固提出該協議 書為證（本院卷第89頁），惟為被上訴人所否認。查系爭抵 押權於91年3月22日設定，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡ ），且該抵押權為普通抵押權，已如前述，上訴人提出之94 年10月8日協議書所示債權300萬元，成立於94年間，自非91 年設定之抵押權所擔保債權範圍。至於上訴人提出之91年3 月22日協議書，並未附於系爭抵押權設定登記之相關文件， 已如前述，且其係楊震騰、楊金爐有關抵押權設定之約定，
並非債權之約定，有該協議書可參（本院卷第83頁），是該 協議書本身，非系爭抵押權所擔保之債權，上訴人復未能舉 證證明有其他擔保債權存在，足認系爭抵押權設定時，並無 擔保債權。上訴人抗辯系爭抵押權有300萬元之擔保債權存 在云云，洵不足取。
六、綜上所述，上訴人未能證明其對系爭抵押權，有300萬元之 擔保債權存在，被上訴人依強制執行法第41條提起分配表異 議之訴，主張系爭執行事件，於104年11月30日製作之系爭 分配表，上訴人所分配之次序4參與分配執行費24,000元、 次序5第一順位抵押權債權3百萬元，不准列入分配，應予剔 除，即屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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