臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度勞上更㈠字第2號
上 訴 人 亞獵士科技股份有限公司
法定代理人 陳威瑾
訴訟代理人 莊國賢
被 上訴 人 吳松霖
訴訟代理人 莊國明律師
黃盈舜律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國102年6月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度勞訴字
第67號）提起上訴，被上訴人另為訴之追加，經最高法院發回更
審，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第二項命上訴人自一○一年三月一日起至被上訴人復職日止，按月給付超過新台幣肆萬參仟貳佰貳拾壹元，及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分；第三項命上訴人給付超過新台幣玖萬貳仟玖佰零壹元本息部分，暨各該部分假執行之宣告，並該訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔；追加之訴及其發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）99年10月5日起受雇於上 訴人，擔任腳踏車輪圈生產線操作機台助理。於101年2月初 ，伊為前往大陸地區而於101年2月9日提出特休假單，向上 訴人表示將於同年月24日、29日和3月l日至3日等5日請特休 假（下稱系爭特休），一星期後訂購機票暨規劃相關行程， 期間未獲上訴人拒絕請假之通知。詎伊於出國前之101年2月 22日，上訴人始未附任何理由，以公告表明「不予准假」， 伊囿於機票、行程已定，僅能如期出國。嗣伊於同年3月5日 上班時，上訴人竟以「無正當理由繼續曠工三日」為由，於 同年月3日終止兩造間之僱傭關係，應不生效力。又上訴人 預示拒絕受領伊之勞務給付，伊無補服勞務之義務，仍得請 求薪資及法定遲延利息。被上訴人之平均月薪為新台幣（下 同）45,581元，上訴人應自101年3月1日起至被上訴人復職 之日止，按月給付上訴人45,581元，及分別自各該月份給薪 日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；又 被上訴人任職於上訴人期間，各月加班費上訴人皆未依勞動
基準法（下稱勞基法）之規定足額發給，計短發170,324元 ，爰請求上訴人給付短發之加班費170,324元本息等語。原 審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就此敗訴部分提起上 訴，求為廢棄原判決駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人 則答辯求為駁回上訴，並於本院前審主張其月薪應為107,43 2元，追加請求上訴人應給付被上訴人於上開期間薪資報酬 即按月給付被上訴人61,851元本息，並追加請求99年10月至 102年2月之短發之薪資及加班費1,010,899元本息；本院前 審就原審判命上訴人給付超過自101年3月1日起至被上訴人 復職日止，按月給付41,877元，及分別自各該月份給薪日之 翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，及超過92,901元本 息部分，及追加之訴部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回 其餘上訴；兩造各就上開敗訴部分提起第三審上訴，除確認 兩造間之僱傭關係存在部分確定外，其餘部分經第三審廢棄 發回，上開確定部分不在本院此次審理範圍。被上訴人對於 上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。於本院追加之訴聲明 ：⑴上訴人應自101年3月1日起至被上訴人復職日止，按月 再給付被上訴人26,479元及分別至各該月份給薪翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人應再給付被 上訴人465,552元，及自104年12月8日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人100年1月至101年2月之薪資中，關於 加班費及大夜津貼部分，並非每月固定金額，須視伊業務量 之需求，及加班時數而有不同，非屬經常性之給與。而全勤 獎金及工作（敬業）津貼，則須視員工是否全勤及敬業與否 ，此部分亦非經常性之給與，均應予以扣除以計算每月工資 。伊規定之例假屬於隔週休的方式，逢週六須上班的該週亦 以半日為上班日，亦即每月的第一、三週星期六半日為例假 ，第二、四、五週星期六、日各一日為例假，上訴人短發之 加班費應為92,901元，而非上訴人主張之170,324元或635,8 76元等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決除確定部分外 廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。⒊被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。⒋如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自99年10月5日起受僱於上訴人，擔任腳踏車輪圈 生產線操作機台助理，上訴人於被上訴人薪資明細表中列有 ：「本薪」、「工作（敬業）津貼」、「大夜津貼」、「家 庭津貼」、「全勤獎金」等項目。
㈡被上訴人事先自行排定於101年2月24日、29日、同年3月l日
至3日等5日請特別休假。上訴人即於同年2月22日公告表明 「不予准假」。被上訴人仍於前揭時日出國而未至上訴人上 班。
㈢被上訴人於上開休假完畢後，於101年3月5 日如期上班時， 上訴人以被上訴人「無正當理由繼續曠工三日」為由，向被 上訴人表示予以解僱。
㈣上訴人於104年5月12日收受最高法院判決，於同年月14日以 山上郵局第10號存證信函通知被上訴人於文到翌日上午8 時 至上訴人上班，上開存證信函經被上訴人之母於同年月15日 收受。
上開各情，有薪資袋、工作規則、請假卡、存證信函及掛號郵 件收件回執等附卷可稽（見原審勞訴字卷第15、17-30、185頁 ；本院卷㈠第173、175-177頁），且為兩造所不爭，均堪信為 真實。
四、兩造爭執之事項：
被上訴人請求上訴人給付自101年3月1日起至被上訴人復職 之日（104年5月18日）止，按月給付72,060元（45,581元係 於原審請求，26,479元係於本院追加請求），及給付短發之 加班費572,876元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。請求將來給付之訴，以有預為請求之 必要者為限，得提起之。民法第487條前段、第235條、第23 4條、246條分別定有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種 ，故上開規定於本件勞動契約亦適用之。又雇主不法解僱勞 工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延；勞工無 補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間 之報酬（最高法院89年度台上字第1405號、92年度台上字第 1979號判決要旨參照)。
㈡上訴人於101年3月5日為終止兩造之勞動契約之意思表示， 為不合法而不生效力，兩造間之系爭僱傭關係應仍存在，業 經本件歷審確認確定在案。足見被上訴人在上訴人違法解僱 前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則 上訴人於101年3月5日起拒絕受領被上訴人繼續提供勞務， 自斯時應負受領遲延之責；且被上訴人無須催告上訴人受領 勞務，上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領
給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀 態始得認為終了，在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得 請求報酬。上訴人已給付至101年2月底之工資予被上訴人， 依上開說明，被上訴人本於兩造之勞動契約關係，請求上訴 人應自101年3月1日起至被上訴人復職之日即104年5月18日 止，按月給付被上訴人工資，應屬有據。
㈢按勞動基準法所謂「工資」，係指謂勞工因工作而獲得之報 酬;包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件，以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。本件被上訴人 請求上訴人給付者既為工資，並非請求退休金或資遣費，被 上訴人主張應依勞基法第2條第4款規定計算平均工資為133, 911元，作為其工資標準，尚乏依據，自應以勞基法第2條第 3款，以其正常工作領工資數額為準。至於被上訴人之工資 為何？被上訴人於原審主張平均每月工資為45,581元，於本 院則主張為72,060元，上訴人則否認其主張。查： ⒈依不爭執事項㈠所示，被上訴人之每月薪資表中列有本薪 、工作（敬業）津貼、大夜津貼、家庭津貼、全勤獎金等 項目。該等項目之給付除全勤獎金1,000元外，餘項目雖 每月金額不同，乃均屬經常性給與，有上訴人發給被上訴 人之99年10月至101年2月之薪資袋及100年1月至101年2月 之薪資明細表在卷可佐（見原審新勞調字卷第11-19頁、 本院勞上字卷㈠第78-91頁）。
⒉被上訴人遭解雇後，並未領取101年3月份之薪資，而被上 訴人自承101年2月份之本薪部分係每日626元，該月23工 作天，故本薪為14,398元（計算式：626×23＝14,398） （見原審新勞調字卷第19頁），遠較101年1月份以30工作 天計算之正常本薪18,780元（計算式：626×30＝18,780 ）（見同上卷第18頁）為低，顯非被上訴人於解雇前之正 常本薪，應認被上訴人正常工作月所領之本薪為18,780元 。是依101年1月份之薪資明細表所示，工作（敬業）津貼 1,720元、大夜津貼3,600元、家庭津貼2,500元、全勤獎 金1,000元，每月均發給，其性質顯係因工作而獲得之報 酬，且上訴人於違法解雇被上訴人後，被上訴人既無補服 勞務之義務，視同被上訴人未缺勤且敬業，均應列入工資 。
⒊上訴人抗辯：於被上訴人未缺勤時，敬業時始發給全勤獎 金、工作（敬業）津貼，有加班始發給加班費，不應計入 平均工資云云。但查，上訴人係採24小時二班制，勞工每 日工作12小時，為兩造不爭之事實，則該加班費成為經常
可領取之工資，由被上訴人任職上訴人期間之薪資明細表 （見本院卷第78-91頁），每月均有應稅加班費及免稅加 班費，即可認加班費亦屬經常性給與。依101年1月份之薪 資明細表所示，應稅加班費3,601元、免稅加班費6,657元 ，又該月有短發加班費4,284元（詳附表），合計加班費 14,542元（計算式：3,601＋6,657＋4,284＝14,542）， 應列入工資。
⒋被上訴人主張伙食費是勞工因工作而產生僱主必須給予勞 工用餐的需求，故伙食費應包括於基本工資中云云。然查 ，上開薪資明細表並未列有伙食津貼之項目，且被上訴人 不否認上訴人於其工作期間有免費提供三餐（見本院卷㈡ 第5頁），是被上訴人因遭解僱而未至上訴人處服勞務， 自不能要求上訴人繼續提供免費伙食，其請求將伙食費併 列入工資，尚屬無據。
⒌被上訴人又主張上開薪資明細表「給付總額」減去「扣除 總額」之「實領金額」為月薪資，但扣除總額中包括「勞 保費」、「健保費」及「代收代付」項目，均屬伊工資之 一部分等語。查：
⑴按勞工保險條例第6條第1項規定：「年滿十五歲以上， 六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所 屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：… 二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。…。」同 條例第16條第1項規定：「勞工保險保險費依左列規定 ，按月繳納：一、第6條第1項第1款至第6款…規定之被 保險人，其應自行負擔之保險費，由投保單位負責扣、 收繳，並須於次月底前，連同投保單位負擔部分，一併 向保險人繳納。…」；次按全民健康保險法第8條第1項 規定：「具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者 ，應參加本保險為保險對象：…二、參加本保險時已在 臺灣地區設有戶籍之下列人員：…㈡公民營事業、機構 之受僱者。…」同法第31條第1項規定：「第一類至第 四類及第六類保險對象有下列各類所得，應依規定之補 充保險費率計收補充保險費，由扣費義務人於給付時扣 取，並於給付日之次月底前向保險人繳納。…」。 ⑵基上規定，可知上訴人係於被上訴人遭解僱前依法強制 代被上訴人自應領工資中，按月扣、收繳勞保費、健保 費，繳納予保險人，然於解雇後上訴人即將被上訴人退 保，未再代為扣繳，則此未扣繳之勞保費、健保費即屬 工資之一部分甚明。是依101年1月份之薪資明細表所載 之勞保費490元、健保費589元（見原審勞訴卷第80頁）
，於被上訴人遭解雇後均不得扣除，應均列入工資計算 。
⒍綜上，應認被上訴人得主張月領工資為43,221元（計算式 ：本薪18,780元＋工作（敬業）津貼1,720元＋大夜津貼 3,600元＋家庭津貼2,500元＋全勤獎金1,000元＋加班費 14,542元＋勞保費490元＋健保費589元＝43,221元）。是 被上訴人主張其每月工資為72,060元，顯非可採，被上訴 人前揭抗辯，亦無足取。是依民法第487條前段、第235條 、第234條之規定、及前揭說明，上訴人即應負受領勞務 遲延之責任，被上訴人本於勞動契約請求上訴人應自101 年3月1日起至被上訴人復職日即104年5月18日止，按月給 付被上訴人43,221元，乃屬有據。
⒎被上訴人併請求自各該月份給薪日之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之遲延利息。因給薪日係有確定 期限，期限屆滿始負遲延責任，該遲延利息應自給薪日之 翌日起算，自亦屬有據。
㈣被上訴人請求給付短發之加班費572,876元（107,324元係於 原審請求，465,552元係於本院追加請求），有無理由？ ⒈按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條 所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給 。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作 者，亦同。」，而條文所稱「應加倍發給」，其意是指假 日當日工資照給外，再加發一日工資，而勞工假日出勤工 作於超過8小時部分，應依勞動基準法第24 條規定辦理。 此有行政院勞工委員會台83勞動一字第102498號函、（87 ）台勞動二字第039675號函可資參照。次按實施每週工作 五日半之事業單位勞工，其於半日例假繼續工作時，或再 延長工作之時間，就該半日例假工作者，其工資應依勞動 基準法第39條之規定加倍發給工資。是依前揭意旨以就被 上訴人假日工作工資部分即應區分為第一、三週週六半日 休假與第二、四、五週週六、日全日休假的部分處理。而 就第一、三週週六半日休假的部分，於該半日例假的部分 應依照勞動基準法第39條規定，加倍發給工資。而就第二 、四、五週全日休假的部分，即應依照勞動基準法第39條 規定，加發一日工資。而就再延長工作之時間則應依照勞 動基準法第24條按平日每小時工資加給3分之1或3分之2。 又「工資」：乃依被上訴人歷月薪資明細表，將「給付總 額」扣除「應稅加班費」和「免稅加班費」後所得。「時 薪」：乃依前項「工資」數額除以「每月240小時」後所
得。又被上訴人99年10月5日始到職，其99年10月上班日 總共為27天，又其99年10月所領取之工資為21,700元，故 其99年10月時薪應為100.46元（計算式：21700元/27天/8 小時＝100.46），而非如被上訴人所計算之104元。被上 訴人原主張依附表1所示計算加班費，但該計算方式，於 已領取之假日工資外，又加發二倍之假日工資，被上訴人 此計算方式應有所誤解。至被上訴人於本院另主張應依附 表2所示計算加班費云云，但此表除時薪之計算有誤外， 並有前述之計算方式之違誤，亦不足採。
⒉由於被上訴人每月所領取之工資既已包含原假日工資在內 ，則被上訴人對於例假日工作的工資僅得再請求一倍工資 ，並就超過正常工作時數的部分，依照勞動基準法第24條 延長工時工資之計算標準工資，而非如被上訴人所計算逕 行再加發2倍的假日工資，因此，依前述原則核對被上訴 人之出勤明細表（見原審卷第82頁-98頁），就上訴人假 日工資短發加班費之總額應為92,901元（詳如附表所示） 。
⒊綜上，上訴人短發被上訴人加班費為92,901元，被上訴人 主張短發超過該部分金額之加班費薪資等情，為無足取。六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約及民法第487條前段、第 235條、第234條等規定，請求上訴人給付自101年3月1日起 至被上訴人復職日即104年5月18日止，按月給付43,221元， 及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；並給付92,901元及自起訴狀繕本送達之翌日 （即101年10月10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息為有理由，應予准許，逾此請求為無理由，應予駁回。 原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之 聲請，為准免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就 上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及 假執行之聲請。另被上訴人於本院追加請求部分，為無理由 ，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條 、第79條、78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
勞工法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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