臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度再易字第30號
再審原告 買威嶸
再審被告 謝茂昇
上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國104年1
0月15日本院確定判決（104年度上易字第221號）提起再審之訴
，本院不經言詞辯論判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事 訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本院104年度上易字 第221號給付借款事件屬不得上訴第三審之事件，於民國（ 下同）104年10月15日宣判時即告確定（下稱原確定判決） 。惟不得上訴第三審法院之判決，經宣示者，因宣示而生效 力，其判決固應於宣示時確定，但原確定判決是否有再審事 由等情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須 於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之送達，又須 相當時日（民事訴訟法第228條、第229條參照），故對於不 得提起第三審上訴之確定判決提起再審之訴，應以受不利判 決之當事人收受第二審判決送達時，為其知悉再審理由之日 ，以之計算法定再審之30日不變期間，始稱合理。準此，本 件再審原告係於104年10月21日收受原確定判決，再審原告 於104年11月20日向本院遞狀提起本件再審之訴（見本院卷 第7頁），揆諸前開說明，再審原告提起本件再審之訴，尚 未逾30日之不變期間，合先敘明。
乙、實體方面
壹、再審原告方面：
一、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第 497條所定再審事由，茲就本件存有再審事由，分述如下： ㈠參酌最高法院88年度台上字第1189號判決意旨，可知契約內 容上如已有典型契約之用語如「借款」，亦即已明示其債務 原因，即應非可認係具無因性之債務承認契約，應甚瞭然。 本件中，系爭切結書及協議書之內容，均已載稱兩造間債之 原因為「借款」，應為一般之借款契約，而非屬債務承認契 約實甚明，惟原確定判決不察於此，率謂本件兩造間於102 年11月21日所簽立協議書，認係屬債務承認契約，即據為再 審原告敗訴之判決，實有違誤不當，應存有適用法規顯有錯
誤之再審事由。
㈡再者，如上所述，本件系爭協議書應為一般之借款契約。而 按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照 ）。是主張消費借貸關係存在之原告，自應就消費借貸契約 意思表示合致存在及金錢交付等各節舉證證明，始得信其主 張為真實。本件中，兩造間並無金錢往來，再審原告從未向 再審被告借貸款項，而再審被告於前訴訟程序中迄未完足舉 證伊曾交付130萬元款項予再審原告，所稱再審原告向其借 款應為返還，應無理由。而原確定判決，不僅在再審被告未 為完足舉證其款項交付之事實，即率認再審被告業有交付 新台幣（下同）130萬元之事實，其認事採證有違論理法則 、經驗法則及證據法則，即有認定事實不依證據之違誤，已 屬確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者之存有再審 事由。
㈢且再審原告於前訴訟程序辯論終結後，發現有相關人等於10 3年9月6日在臺南市健康路與金華路口「85度C咖啡」店內就 本件工程款項會談之錄音（譯文即錄音檔案如附件2，下稱 系爭證物，見本院卷第25-29頁），可證上開會談中，本件 再審被告謝茂昇稱：伊之債權係由許信義轉讓等語，足明再 審原告不僅未向其借款，且本件系爭協議書所載由再審原告 簽立本票交付再審被告作為擔保及分期清償之款項，均係源 自於許信義將所稱再審原告積欠其投資工程之債權，轉讓與 再審被告，亦即，許信義將其投資工程之相關債權讓與再審 被告。是本件縱系爭協議書之簽立，非可即謂再審原告簽立 當時其之意思表示自由已達遭脅迫之程度（牽涉舉證問題） ，然當時雙方間均明知彼此並無借款債務存在，實際上乃係 許信義將所稱再審原告積欠其投資工程之債權，為解決此債 務問題，而轉讓與再審被告，始由再審原告簽立該協議書， 甚屬昭然。參酌民法第87條第1項、第112條之規定，本件兩 造間之借款為假，而再審被告受轉讓債權則為實，該借款因 通謀而為無效，應依轉讓債權之法律關係為雙方權義之論斷 。本件兩造間權義之論斷乃應依債權轉讓之法律關係為之， 亦即再審原告自得據其對債權讓與人許信義之抗辯（即已無
積欠債務），而以之對抗受讓人之再審被告（參見民法第29 9條規定），是再審被告於本件之請求，自應無理由。則上 開附件2之證物，即系爭證物，攸關上述債權讓與之事實， 且有利於再審原告，係屬當事人發現未經斟酌之證物或得使 用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，再審原告自得 據為再審之事由。
二、再審聲明：
1.原確定判決（即臺灣臺南地方法院103年度訴字第1528號 、本院104年度上易字第221號民事判決）廢棄，駁回再審 被告之訴。
2.再審及前訴訟程序訴訟費用均由再審被告負擔。貳、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作 任何聲明或陳述。
參、本院之判斷
一、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用 法規顯有錯誤之再審事由？
㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事 訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法 院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事 實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實 之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等 情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間；易言之，適 用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及 判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯 誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之 判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包 括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者 為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內 （司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再 字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上 字第1936號判決參照）。
㈡經查：
1.再審原告主張本件中系爭切結書及協議書之內容，均已載 稱兩造間債之原因為「借款」，應為一般之借款契約，而 非屬債務承認契約，復稱簽立雙方間均明知彼此並無借款 債務存在，實際上乃係許信義將所稱再審原告積欠其投資 工程之債權，為解決此債務問題，而轉讓與再審被告，始 由再審原告簽立該協議書，參酌民法第87條第1項、第112
條之規定，本件兩造間之借款為假，而再審被告受轉讓債 權則為實，該借款因通謀而為無效，本件兩造間權義之論 斷應依債權轉讓之法律關係云云，對於兩造間債之原因為 「借款」或係「債權轉讓」前後主張不一，進而主張原確 定判決有適用法規顯有錯誤云云，已難認其主張為可採； 且原確定判決已說明依再審原告於102年11月21日親筆書 立之系爭切結書及協議書內容，再審原告已承認原非借款 而名之為借款之債務金額130萬元及同意之分期付款方式 ，觀其文意，乃再審原告同意就再審被告為系爭工程支出 之130萬元為欠款承認，並後續開立本票清償之意等語（ 見原確定判決第4至5頁，事實及理由四、㈢），是再審原 告所指，乃屬原確定判決事實認定之範疇，非屬適用法規 顯有錯誤之情形，是其執此主張原確定判決有民事訴訟法 第496條第1項第1款之再審事由，自屬無據。 2.至再審原告另主張原確定判決認事採證有違論理法則、經 驗法則及證據法則，即有認定事實不依證據之違誤云云， 揆諸前述非屬適用法規顯有錯誤，亦非屬原確定判決有確 定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判結果之再審事由 。
二、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之當事 人發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利 益裁判之再審事由？
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌 可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主 張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係 指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當 事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不 能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判 決、32年上字第1247號判例參照）。若其證據在前訴訟程序 中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理 由（最高法院91年度台聲字第358號裁定參照）。另所謂證 物，專指物證而言，不包括人證在內（最高法院29年上字第 696號、23年上字第2951號判例意旨參照）。再上開再審事 由之得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該 證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證 物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該 證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用 。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並
應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判 決參照）。
㈡本件再審原告固主張原確定判決有其所指民事訴訟法第496 條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物 且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由，並提出系爭證物云 云，惟原確定判決係於104年10月1日言詞辯論終結，有卷附 之原確定判決可佐，而系爭證物依再審原告自承錄音時間為 103年9月6日，而錄音光碟及譯文亦為再審原告所保管中， 衡情再審原告自無客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知 之，或依當時情形有不能檢出該證物之情形，揆諸前述，再 審原告主張原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證 物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由云云，自非實在， 為無足取。
三、原確定判決有無民事訴訟法第497條規定之就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌之再審事由？
㈠按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如 就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得以再審之訴對 之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足 以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞 辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認 為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就 其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之 基礎者為限。且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證 物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者 為限，更屬當然之解釋。
㈡再審原告另主張前揭系爭證物亦屬前審未經斟酌之證據云云 ，然原確定判決係於104年10月1日言詞辯論終結，於104年 10月15日宣判，而再審原告係於104年10月8日民事陳述意見 狀始行提出，業據本院調閱前揭確定判決卷宗查閱無誤，則 此部分證據係於原確定判決言詞辯論終結後始為聲明存在， 揆諸前述，再審原告主張原確定判決就上開之重要證物漏未 斟酌云云，洵非實在。
肆、末按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文；而所謂再審之 訴顯無再審理由，係依再審原告所主張之再審理由，不經調 查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而 言（最高法院88年度台上字第634號判決意旨參照）。本件 再審原告主張之再審理由，均屬不經調查，即可認定，原確 定判決並無適用法規顯有錯誤或發現未經斟酌之證物或得使
用該證物，亦無就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情 事，從而，再審原告提起本件再審之訴，程序上雖屬合法， 惟其以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13 款、及同法第497條規定之再審事由，提起再審之訴，顯無 再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。伍、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第95條及第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
書記官 王薇潔