臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第287號
上 訴 人 張松太
張凱聞
張榮倉
共 同
訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師
楊聖文 律師
上 訴 人 張家寶
被 上訴人 王應能
訴訟代理人 莊美貴 律師
複 代理人 劉展光 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年9
月11日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1273號第一審判決提起
上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人張家寶經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落臺南市○市區○○段0000地號、1889地 號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人張五常等16人所共有 ，系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分上有未辦保存登記 之門牌號碼臺南市○市區○○里○○000號建物（下稱系爭 建物），張榮倉或張家寶對系爭建物有事實上處分權，系爭 建物現由張榮倉、張家寶、張松太、張凱聞占用，惟系爭建 物占用系爭土地並無正當權源，爰依民法第767條之規定， 先位聲明請求張榮倉（備位聲明請求張家寶）將系爭遭占用 土地上之建物拆除，張榮倉、張家寶、張松太、張凱聞應自 系爭土地遷出，並將系爭土地交還伊及其他共有人全體。原 審為伊先位聲明勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴 駁回。
三、上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）張家寶（於本院審理時未到場，據其所提書狀之陳述）： 伊為系爭建物所有人，系爭土地係屬祭祀公業張布近及祭 祀公業張六合所有，伊為派下現員之一，伊經前述祭祀公 業之同意，居住並重新修建系爭建物於系爭土地長達數十 年之久，有合法占有系爭土地之權源。原審為被上訴人勝
訴判決，尚有違誤。上訴聲明：Ⅰ原判決第二項廢棄。Ⅱ 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）張松太、張凱聞、張榮倉：系爭建物原為訴外人張定原始 起造，張定於死亡後，由張江波繼承，張江波死亡後，由 張松太繼承，張松太又將系爭建物贈與張榮倉，由張榮倉 取得系爭建物之事實上處分權。又當時共有人張五常等人 ，於昭和十七年（即民國31年）合意將日據時代地籍編號 為「新化郡山上莊大社六七七番地」（其範圍包含系爭土 地在內）應有部分七分之一贈與予張定，共有人間並依照 使用現況約定分管土地，張定在系爭土地興建系爭建物， 有合法之占有權源，系爭建物及使用權源嗣後由張松太、 張凱聞、張榮倉繼承、占用，非無權占有。又因當時日本 民法物權變動係採意思主義，依雙方贈與之合意，張定即 取得六七七番地七分之一之應有部分，無需依上開贈與證 書而為登記，張定為六七七番地土地之共有人，同時亦為 其上建物及系爭建物所有人，雖後到民國時，該張定所有 之土地應有部分，因所有權錯誤登記而被侵奪，造成土地 與建物非屬同一人，應有或類推適用民法第425條之1之規 定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。再訴外人即 被上訴人之父親王聚棋於73年7月2日時，買受系爭土地應 有部分持分1/18，101年9月繼續買受前開土地應有部分1/ 9，101年過後，王家就開始買受前開土地的應有部分，目 前已達半數以上，如被上訴人要提拆屋還地之訴訟時，七 十幾年時就可以提，況且王家於系爭土地附近興建紙廠已 久，瞭解土地所有權的現況，直到目前為止，才提出拆屋 還地訴訟，顯有權利濫用之虞。原審為被上訴人勝訴判決 ，尚有違誤。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實
（一）系爭土地均為被上訴人與張五常等16人所共有，被上訴人 之應有部分均為144分之5。
（二）系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始興建，張定 於60年12月1日死亡後，由訴外人張江波繼承，嗣張江波 於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘上訴人張松太，至於張 善慶因已出養予張永堂，非張江波之繼承人，張善慶已於 99年1月12日死亡。
（三）依稅籍資料查復表記載：系爭建物於82年度清查設籍，自 81年7月起課房屋稅，張善慶為原始設籍人，嗣張家寶於 99年3月因繼承申報而為納稅義務人。
（四）系爭建物有占用系爭土地，其占用之位置、面積詳如附圖
所示編號Ａ部分占用系爭1888地號土地面積21平方公尺、 如附圖所示編號Ｂ部分占用系爭1888地號土地面積117平 方公尺、1889地號土地面積67平方公尺。五、系爭建物張榮倉有事實上之處分權。
（一）系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始興建，而取 得系爭建物所有權。張定於60年12月1日死亡後，由張江 波繼承，嗣張江波於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘張松 太，至於張江波另一子女張善慶因已出養予張永堂，非張 江波之繼承人等事實，為兩造所不爭執，堪予認定。從而 ，系爭建屋之所有權由張松太繼承取得。又張松太、張榮 倉二人於本件訴訟時陳明：張松太已將系爭建物之事實上 處分權贈與給張榮倉，系爭建物已由張榮倉取得事實上之 處分權。
（二）張家寶雖提出系爭建物之稅籍資料，主張：系爭建物之原 始設籍人為其父親張善慶，張善慶死亡後由張家寶繼承， 系爭建物張家寶有事實上之處分權云云。然查：依臺南市 政府稅務局新化分局104年1月9日南市稅新房字第1042600 188號函附資料（見原審卷第120至123頁）可知，張善慶 是因系爭建物82年清查後，即於系爭建物興建後20餘年才 設籍，該稅籍資料並不能證明張善慶為系爭建物之原始起 造人，張家寶之父張善慶雖為張江波之子，然依張善慶之 戶籍謄本及原審調取78年度繼字第734號卷內資料，可知 張善慶早已由張永堂收養，對張江波之遺產並無繼承權， 從而，張家寶主張系爭建物其有事實上處分權，即無可採 。
六、系爭建物坐落系爭地號土地上，並無正當合法之權源。（一）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有 明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被 告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事 實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。查：系 爭土地為被上訴人與張五常等16人所共有，為兩造所不爭 執，堪認為真實。系爭土地上之系爭建物張榮倉有事實上 之處分權，已如前述。張松太、張凱聞、張榮倉共同訴訟 代理人於原審103年11月12日勘驗期日稱： 張松太、張凱 聞、張榮倉係使用背對系爭建物公廳之左半側，原審卷第 62頁附圖所示編號B、C右側均是屬於張松太、張凱聞、張 榮倉使用等語，及張家寶於同日陳述：原審卷第62頁附圖 所示編號D、E及C左側為其所使用（見原審卷第60頁）等
語，堪認張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉4人為系爭建 物之直接占有人。被上訴人以無權占有為原因，請求上訴 人返還系爭土地，被上訴人對於系爭土地之所有權之事實 ，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯，依前開說明，被 上訴人應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能 證明，應認上訴人之請求為正當。
（二）張松太、張凱聞、張榮倉抗辯：當時共有人張五常等人， 於昭和十七年（即民國31年）合意將日據時代地籍編號為 「新化郡山上莊大社六七七番地」（其範圍包含系爭土地 在內）應有部分七分之一贈與予張定，共有人間並依照使 用現況約定分管土地云云，為被上訴人所否認，則其述贈 與之事實，自應由主張對其有利之張松太、張凱聞、張榮 倉負舉證責任。經查：
１張松太、張凱聞、張榮倉雖提出管理人選任決議書、贈與 證書為證（見原審卷第176至186頁），然被上訴人否認該 二文書為真正。且觀前開管理選任決議書上所載祭祀公業 張布近派下各員之簽名欄字跡，經以肉眼觀察比對結果， 其運筆、勾勒、神韻、字形、文字形態等文字特徵大致相 同，顯出於同一人之筆跡，而非派下各員親自簽名，復未 經所列派下各員全體均予蓋章，另贈與證書上所載各贈與 者之簽名欄字跡，經以肉眼觀察比對結果，其運筆、勾勒 、神韻、字形、文字形態等文字特徵亦大致相同，顯出於 同一人之筆跡，而非各贈與者親自簽名，復未經所列各贈 與者全體均予蓋章，是該決議書是否經派下員同意，及該 贈與是否已經兩造合意而成立，均屬有疑。
２張定並未辦理677番地或系爭1888、1889地號土地之登記 其繼承人張江波之遺產稅免稅證明書所列遺產明細表中亦 無677番地或系爭1888、1889地號土地之記載（見原審卷 第110頁）。
３證人張五常於本院證稱：「不清楚張定住大社是否是因為 他在該地有七分之一持分，沒有看過贈與證書，不能確定 贈與證書上江連成的印章是否為其養父江連成的。有在民 國八十幾年與張江波協調土地的事情，之前有談說要分割 登記，但都沒有談成功。張定持分的事情我不清楚，當時 因為要分割，但談不清楚，所以沒有成功。我不清楚張江 波當時是否有持分，沒有辦法確定江連成三個字是我父親 親自簽名的。」等語（見本院卷第201至205頁）由張五常 之證述，並不足以證明前述贈與證書為真正。
４證人張國泰於本院證稱：「我一出生就住大社那裡上訴人 知道張定，他是張凱聞的曾祖父。我的祖父、父親都沒有
跟我提過土地的事情。我不知道張定有我們宗族土地七分 之一持分。贈與證書上張賜印文，我不知道是否為我祖父 張賜的。沒有看過這份贈與證書，我的祖父、父親、長輩 都沒有跟我提過。民國八十幾年時當時大家有協調要分割 ，但沒有成功。張松太和張善慶兄弟，本來要分兩塊給他 們。我不知道張松太是否有持分。我不能確定贈與證述最 左邊張賜的簽名及印文，確實是我祖父張賜的簽名及、印 文。」等語（見本院卷第205至210頁）由張國泰之證述， 亦不足以證明前述贈與證書為真正。
５綜上，由張松太、張凱聞、張榮倉之舉證，並不足以證明 其所主張六七七番地應有部分七分之一贈與予張定之事實 ，則張松太、張凱聞、張榮倉本於該贈與，所為有占有權 源及應有或類推適用民法第425條之1之規定，而推定有租 賃關係之抗辯，均無可採。
（三）張家寶另辯稱系爭土地係屬祭祀公業張布近及祭祀公業張 六合所有，其使用系爭土地係經祭祀公業張布近及祭祀公 業張六合所同意云云，並提出證明願、系統圖等影本為證 （見原審卷第190至203頁），然張家寶所提上開證物僅係 影本，且為被上訴人所否認其真正，其究否真正已屬可疑 ；再依前開證明願、系統圖等文件並無何有關系爭土地之 記載，尚難認與系爭土地之使用有何關連；況依系爭土地 登記謄本記載，祭祀公業張布近、祭祀公業張六合並非所 有權人，尚難認其有何權利同意他人使用系爭土地，張家 寶上開所辯，亦無足採。
（四）張松太、張凱聞、張榮倉另抗辯：被上訴人所提本件拆屋 還地之訴，顯有權利濫用之虞云云。惟查：按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事 人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為 主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上 字第105號判例參照）。查：上訴人為系爭土地之分別共 有人，被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人依法提出本 件訴訟，以恢復其分別共有土地之權能，非故意損害上訴 人權利為主要目的，張松太、張凱聞、張榮倉權利濫用之 抗辯，並無可採。
（五）綜上，上訴人未能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源 ，被上訴人依民法第767條第1項規定，先位聲明主張請求 張榮倉將系爭遭占用土地上之建物拆除，張榮倉、張家寶 、張松太、張凱聞應自系爭土地遷出，並將系爭土地交還 伊及其他共有人全體，即屬有據。
七、從而，被上訴人先位請求張榮倉應將坐落系爭土地上，如附
圖所示編號Ａ部分面積二一平方公尺（坐落地號為一八八八 地號）、編號Ｂ部分面積合計一八四平方公尺（其中坐落一 八八八地號部分為一一七平方公尺、坐落一八八九地號部分 為六七平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還被 上訴人及其他共有人全體；張家寶、張松太、張凱聞、張榮 倉應自系爭土地遷出，並將土地交還被上訴人及其他共有人 全體，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人先位請求勝 訴判決，於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。