臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第452號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳崧瑋
選任辯護人 扶助律師林羣期
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院103
年度侵訴字第29號中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第3249號、第3702號、
第4330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名吳耀存）明知A女係輕度 智能障礙之人，無性自主能力，竟於民國（下同）103年3月 31日16時許，在彰化縣○○鄉「○○汽車旅館」內，趁同案 被告高耀信與A女為性交行為時，基於乘機猥褻之犯意，利 用A女不知抗拒之情狀，以手指撥開A女之陰部而猥褻之，認 係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌云云。二、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以 外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害 人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念 ，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌 惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處 罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、 2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方 法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他 性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者 則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害 之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意 思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由， 而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、 不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用 被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違 反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法， 但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決 定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等 足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被
害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨 ，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之 侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害 被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之 明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得 論以性騷擾罪，固不待言（最高法院103年度台上字第4527 號可資參照）。而依性騷擾防治法第25條第2項規定，犯同 條第1項之罪，應經告訴乃論。再告訴乃論之罪，未經告訴 者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明 文。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌，無非 係以被告確實有以手觸碰輕度智能障礙之A女之陰部為其論 罪依據。訊據被告堅詞否認有乘機猥褻犯行，辯稱：因拍攝 過程好奇，才用手指撥開A女陰部，A女沒有反抗云云。四、經查：
(一)被告固坦承有於上開時、地，於同案被告高耀信與A女性交 之際，拍攝性愛影片時，以手指撥開A女之陰部等事實（見 一審卷第100頁、167頁），核與同案被告高耀信、被害人A 女之證述互核相符，並有被告拍攝之影片及原審勘驗筆錄1 份在卷可佐（見一審卷第178至183頁）。被告辯護人辯稱： A女當時意識清醒，並未有身體或精神障礙之情形，應僅構 成性騷擾防治法第25條之罪等語。按刑法第225條第2項之乘 機猥褻罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷 或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻為其構成要件 。被害人若非處於此等不能或不知抗拒之情狀下，而行為人 對之為性交者，自無由成立本罪。是本件應究明者，係被告 行為時，即A女與同案被告高耀信性交之際，A女是否處於無 意思能力或不知、不能抗拒狀態為斷？倘被告是利用A女已 陷於無意思能力或不知、不能抗拒狀態而為之，則構成乘機 猥褻罪？反之A女非陷於無意思能力或不知、不能抗拒狀態 ，僅能成立性騷擾防治法第25條之罪？
(二)關於A女與同案被告高耀信之性交，是否有證據足認A女處於 對於性交不能或不知抗拒之情形：
⒈A女固有中華民國身心障礙手冊影本（存偵3702號卷第142頁 證物袋內），登載A女為輕度智能障礙者；財團法人彰化基 督教醫院精神科於104年6月1日鑑定並製作之彰基精鑑字第 000000000號精神鑑定報告書（見一審卷第207至213頁）， 亦記載A女曾於104年6月1日接受智力測驗，診斷為有輕度智 能不足，A女為輕度智能障礙者。
⒉惟年滿16歲而有輕度智能障礙之人，既非法律所擬制欠缺性
同意能力者，則其性自主權之行使，應與一般人受相同之尊 重，不能任意藉保護之名予以歧視。若智能障礙者之心智缺 陷達到對於性交為不能或不知抗拒之程度，事實上欠缺性同 意能力者，自可依刑法第225條第1項之處罰規定資為保護； 是以智能障礙者是否已達對於性交為不能或不知抗拒之程度 ，須就具體個案，依積極證據而為事實認定，不可一概而論 ，更不能以推測擬制之方法，逕認為凡有智能障礙者，必然 對於性交為不能或不知抗拒，否則將徹底剝奪智能障礙者之 性自主權。
⒊原審函請財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定「A女是否具 有同意或合意與他人性交之能力」（見一審卷第201頁）， 財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定結果：「個案於鑑定時 意識清醒，但認知功能明顯較常人為低，依心理測驗顯示， 個案之智能為輕度智能不足，其心智年齡約介於正常兒童7 至11歲。由於心智年齡明顯未達成年程度，因此並未有足夠 的能力評估發生性行為的損益及可能後果，而個案於相關案 件發生時（103年3月31日以及之後的同年4月間）之心智狀 態，依臨床醫理與鑑定時應相同，因此個案於當時應無足夠 能力維護自身自由意志的立場，亦即個案當時應很難有足夠 之心智能力去抗拒他人對他的侵害。」有該院精神鑑定報告 書在卷足憑（見一審卷第212至213頁）。上開鑑定報告之「 很難有足夠之心智能力去抗拒他人對他的侵害」理由，固非 無見，然原審勘驗同案被告高耀信與A女於汽車旅館發生第 一次性行為時之錄影畫面：A女係主動為高耀信口交，且性 交過程中亦有與被告以帶有性暗示之語調笑、交談，有原審 勘驗筆錄在卷可佐（見一審卷第178至183頁），可見A女應 知何為性行為，尚無鑑定報告書所載為心智能力不知或不能 抗拒之人。鑑定報告既未及斟酌上開錄影部分事證，就A女 與高耀信性交時之心智，其報告結論則有失真，自不合A女 實際心智狀況。
⒋A女於原審證稱：伊有透過尋夢園網路交友，並有於當日與 高耀信相約在田尾國小見面，事前即知悉要至○○汽車旅館 ，並隨即與高耀信、甲○○2人一同至○○汽車旅館，且亦 知至汽車旅館係要為性行為，並有要求高耀信帶同伊去賺錢 ，且伊知悉至旅社、理容院係要從事性交易等語（見一審卷 第298至313頁），可知A女並非對性行為一無所悉或無從選 擇之事實。另A女於原審雖一再聲稱不願與高耀信為性行為 等語，然其陳述顯與原審上開勘驗結果有所歧異，足見A女 之陳述係出自其自由意志判斷之下所編造之說詞，而依A女 執意否認與高耀信自願發生性行為乙節，足徵A女並非不知
性行為之社會意義，更難認A女係處於對於性交不能或不知 抗拒之情形。
⒌據證人葉姵誼於原審證稱：伊有當面問A女是自願的或是被 強迫的，A女稱之前有在其他的地方做過（性交易）；在A女 上班之前有把性交易款項分配方式談妥；A女有時候好好的 ，有時候怪怪的，有時候跟她講事情，她都很正確回答，有 時候會說妳講什麼我不曉得；A女有說在水上那邊做過性交 易等語（見一審卷第328、330、335、338頁），可知A女向 證人葉姵誼自陳曾從事性交易，並有能力與其商談價格；證 人黃正典於原審亦證稱：伊有跟A女說是要做性交易，A女知 情，並稱有在其他旅社從事過性交易；且有將上班時間、交 易項目及款項如何分配告知A女等語（見一審卷第341、342 頁），可佐證A女確實有能力與證人黃正典商談性交易之所 得分配方式及曾於其他地點從事性交易；證人蔡佩錞於原審 亦證稱：伊有聽A女提起A女性交易之利得；且A女稱係因需 要用錢，所以來從事性交易；A女有抱怨高耀信花A女賺的錢 ，然經伊告知可離開高耀信，A女又不離開，復在電話中告 知其他男性友人稱要給高耀信教訓等語（見一審卷第350、3 53、387頁），可知A女確實知悉其所從事之性交易行為及得 獲得之金錢，亦知高耀信花用其金錢，並此對高耀信有所怨 言，甚而向男性友人提及要教訓高耀信，應足認A女可對其 有利、不利事項為分析、判斷，並採取相當之行動及反應， 尚無處於對於性交不能或不知抗拒之情形。
⒍綜上所述，足認A女係於明知性交之意思之情形下，而與高 耀信相約至汽車旅館，並於性行為過程中亦不乏主動與高耀 信調笑，且A女復對證人葉姵誼、黃正典、蔡佩錞稱其有性 交易之經驗，可見A女之智識程度，應非不知或不能抗拒高 耀信與之發生性行為，是難僅以鑑定結果因A女係輕度智能 障礙即認定A女與同案被告高耀信之性交，有對於性交有不 知或不能抗拒之情形。原審乃認A女與同案被告高耀信之性 交，非為高耀信利用A女心智缺陷不知抗拒而對A女乘機性交 ，而以犯罪係屬不能證明，為高耀信無罪判決之諭知確定。(三)A女與同案被告高耀信之性交，A女既非處於無意思能力或不 知、不能抗拒狀態。經原審勘驗同案被告高耀信與A女於汽 車旅館發生第一次性交時，被告在旁拍攝之錄影光碟結果： 「①00分24秒到01分40秒：拍攝視角近距離對著A女性器拍 攝。②01分41秒到01分49秒：A女以上身前傾跪姿對高耀信 進行口交行為的同時，吳菘瑋先近距離從A女背後拍攝A女性 器，再接著從A女背後以右手手指撥弄A女性器（右手手指撥 弄Ａ女性器的時間大約2秒鐘，畫面從1分47秒到1分49秒）
，左手持手機拍攝。③01分49秒到01分51秒：A女：（國語 ）（笑著講）你幹嘛調皮，吼（撒嬌）～。」有勘驗筆錄在 卷足參（見一審第89頁），被告於A女對高耀信進行口交同 時，以近距離從A女背後拍攝A女性器，從A女背後以右手手 指撥弄A女性器一下，右手手指撥弄Ａ女性器的時間大約2秒 鐘，此時A女笑著講你幹嘛調皮，且撒嬌出聲「吼」，並非 處於無意思能力或不知、不能抗拒狀態。是被告於同案被告 高耀信與A女性交之際，拍攝性愛影片時，以手指扒開A女之 陰部，應屬對於A女之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行 為，申言之，即以突然、短暫性地，以手觸摸A女之生殖器 一下後隨即離開，雖足認其主觀上有為滿足自己情慾，並在 客觀上有足以刺激或滿足人之性慾，並會使普通一般人產生 厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情之行為，然係於A女 不及反應或反抗之際為之，尚難謂有礙A女之性自主決定之 權利，被告所為自該當於性騷擾防治法第25條第1項意圖性 騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸身體隱私處之性騷擾罪。檢察 官認被告甲○○此部分所犯，係刑法第225條第2項之乘機猥 褻罪，尚有未洽。
(四)A女及其法定代理人就被告之上開犯行，於偵訊時，均未提 出告訴，有A女之103年5月3日偵訊具結筆錄（見他字卷第3 至13頁），及A女之父於103年5月3日偵訊筆錄在卷可佐（見 他字卷第12至13頁），則被告之前揭犯行，既未經被害人A 女提起告訴，揆之前揭性騷擾防治法第25條第2項、刑事訴 訟法第303條第3款規定，自應為不受理判決。五、公訴人上訴意旨認被告未構成乘機猥褻罪，是否成立強制猥 褻罪云云。但按刑法第224條第1項強制猥褻罪，係對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而 為猥褻之行為者而言。其與乘機猥褻罪主要區別在於犯人是 否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。倘被害人 不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪 ；如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關 係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒 時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處 。本件案發時，A女非處於無意思能力或不知、不能抗拒狀 態，詳如前述，足見被告並無使用任何強制力致使被害人不 能抗拒或無法抗拒之行為，自不該當於強制猥褻罪，且本件 公訴人未以強制猥褻罪起訴被告。自難以被告不成立較輕乘 機猥褻罪，反而成立較重之強制猥褻罪。公訴人上訴理由， 委不可採。
六、原審認被告所犯上開犯行，應係成立性騷擾防治法第25條第
1項之性騷擾罪，而被害人A女未提出告訴，揆之前揭說明， 應為不受理判決。本院經核原判決認事用法，均無不合。公 訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日