臺灣高等法院臺南分院刑事判決
105年度上訴字第617號
105年度上訴字第618號
105年度上訴字第619號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈瑀締
被 告 賴泳誠
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院103 年度訴字第679 號、105 年度訴字第17號、第 220
號中華民國105 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地
方法院檢察署103 年偵字第1210號、第2251號、第2252號、第27
10號、第3289號、第3367號、第3435號、第3512號、第3513號、
第3979號；追加起訴：同署105 年蒞追字第1 號、第4 號），提
起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於賴泳誠、沈瑀締部分均撤銷。
賴泳誠犯附表一編號1 至5 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至5 所示之刑；應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。沈瑀締犯附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所示之罪，各處如附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所示之刑；應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事 實
一、賴泳誠知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ；又賴泳誠亦知悉甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品 ，不得持有或販賣，竟為下述犯行：
㈠賴泳誠販賣第一級毒品部分：2 次
賴泳誠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，在10 2 年12月10日及14日，分別於附表一編號1 、2 所示時地， 以各編號所示方式，販賣海洛因若干予鄭國文（販賣對象、 聯絡方式、交易時間、地點、數量及金額等，詳如附表一編 號1 、2 所載之犯行）。
㈡賴泳誠販賣第二級毒品部分：1次
賴泳誠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國103 年3 月17日某時，在不詳地點，以新臺幣（下同） 3 萬5000元代價，自姓名年籍不詳成年男子處，買進甲基安 非他命1 批（驗餘純質淨重：15.9826 公克），擬將前揭毒 品分裝後伺機賣出牟利，而以此方式著手實行販賣甲基安非
他命之行為，不久，因其上開販賣海洛因及持有甲基安非他 命犯行遭警查獲，而使行為僅止於未遂階段（詳如附表一編 號3 所載之犯行）。
㈢賴泳誠轉讓第一級毒品部分：2 次
賴泳誠明知第一級毒品海洛因，為國家以法律禁絕轉讓之物 品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在103 年3 月24 日及26日，分別於附表一編號4 、5 所示時地，以附表一各 編號所示方式，無償轉讓海洛因若干（均無證據證明各次轉 讓數量已達淨重5 公克以上）予范振成施用（轉讓行為人、 對象、聯絡方式、轉讓時間、地點、數量等，詳如附表一編 號4 、5 所載之犯行）。
二、沈瑀締共同販賣第一級毒品部分：12次
沈瑀締、鄭國文（被訴如附表二編號1 至2 、5 至27、30至 51所示販賣第一級毒品，共47罪，經原審各處有期徒刑6 年 ；另被訴如附表二編號3 至4 、28至29所示轉讓第一級毒品 ，共4 罪，經原審各處有期徒刑7 月；並經原審定其應執行 刑為有期徒刑12年確定）二人，均知悉海洛因係毒品危害防 制條例所列管之第一級毒品，不得持有或販賣；竟共同基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，在101 年11月 9 日至101 年12月8 日及在103 年4 月17日至103 年5 月11日 ，分別於附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所示 時地，以附表二各編號內所示方式，販賣海洛因若干予許俊 卿等人（販賣對象、聯絡方式、交易時間、地點、數量及金 額等，詳如附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所 載之犯行）。
三、嗣由警持臺灣雲林地方法院核發之通訊監察書，對鄭國文所 持用0000000000號（即附表二乙所示行動電話）、00000000 00號（即附表二丁所示行動電話）、0000000000號（即附表 二戊所示行動電話）及購毒者陳明哲所持用0000000000號行 動電話（查獲該門號與鄭國文所持用0000000000號行動電話 ，即附表二丙所示行動電話之通話），實施通訊監察後，查 悉上情，並於103 年3 月27日，在賴泳誠處扣得其所有如附 表五所示之物及於103 年5 月14日在鄭國文、沈瑀締處扣得 如附表六所示之物。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方 便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音
設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文 ，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊 監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得， 當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯 文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序 確認其真實性後，自得採為證據（99臺上2913號判決意旨參 照）。查附表三、四所示通訊監察譯文（卷證出處詳如附表 三、四備註欄所載），係警方依據原審核發之通訊監察書， 對鄭國文所持用0000000000號、0000000000號、0000000000 號行動電話，及購毒者陳明哲所持用0000000000號行動電話 ，實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得文書證據，有 原審102 年聲監字第524 號（詳雲警0 號卷195 至196 頁） 、102 年聲監續字第768 號（詳雲警0 號卷197 至198 頁） 、103 年聲監字第123 號（詳彰警86號卷7 至8 頁）、103 年聲監字第133 號（詳彰警86號卷9 至10頁）、103 年聲監 字第62號（詳原審103 訴679 號卷㈢234 至240 頁）通訊監 察書暨電話附表在卷可佐，通訊監察過程符合通訊保障及監 察法與刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得 之證據，且被告賴泳誠、沈瑀締及渠等辯護人，對於譯文內 容正確性及證據能力，均不爭執（詳原審103 訴679 號卷㈠ 133 頁；卷㈡319 頁；卷㈠145 至147 頁、卷㈢204 、207 頁、105 訴17號卷89、90頁、105 訴220 號卷62、63頁；61 8 號上訴卷132 頁以下），依上說明，上開通訊監察譯文， 均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 之立法意旨，係採擴大適用立場。蓋不論是否第159 條之1
至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底當事人進行主義，故 而附加適當性之限制而已，可知其適用並不以不符前四條之 規定為要件（104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 件證人即同案被告鄭國文、證人范振成、葉武仁、許俊卿、 吳乾泰、林柏全、陳明哲、黃建彰、張瑋倫、王文義、石榮 男、林妍君於審判外之言詞或書面陳述（其卷證出處請參照 附表一、二卷證出處欄所載），及本判決所引用其他傳聞證 據，被告賴泳誠、沈瑀締及渠等辯護人均表示同意作為證據 （詳原審103 訴679 號卷㈠133 頁；卷㈡319 頁；卷㈠145 至147 頁、卷㈢204 、207 頁、105 訴17號卷89、90頁、10 5 訴220 號卷63頁），復經原審於審理時，檢察官、被告等 及渠等辯護人，於原審本案言詞辯論終結前，均未聲明異議 （詳原審103 訴679 號卷㈢92至125 、204 至215 頁），另 於本院上訴審時，檢察官、被告等及渠等辯護人，亦均未聲 明異議（詳618 號上訴卷132 頁以下），本院審酌各該證據 之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間，復具有相當關 聯性，自得作為證據。
三、本件被告沈瑀締之毒品危害防制條例案件，分為本院105 年 度上訴字第618 號及105 年度上訴字第619 號，經核上開二 案被告同一人，係一人犯數罪之情形，符合刑事訴訟法第7 條所定之相牽連案件之要件。又本件被告賴泳誠之毒品危害 防制條例案件，經本院分為105 年度上訴字第617 號，而被 告賴泳誠所涉犯販賣第一級毒品犯行，其係販賣予同案被告 鄭國文，而同案被告鄭國文與本件被告沈瑀締則共犯本件附 表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所示販賣第一級 毒品犯行。經本院合議庭評議結果，認為依訴訟經濟、證據 互通原則，參照刑事訴訟法第6 條之立法精神，本院105 年 度上訴字第617 號、第618 號、第619 號三案件，核屬刑事 訴訟法第7 條相牽連之案件，爰合併審判之。被告、辯護人 及檢察官對本院合議庭上開評議結果，亦均當庭表示無意見 （詳618 號上訴卷135 頁），爰將本件三案件進行合併審理 、判決，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告賴泳誠、沈瑀締於偵查（卷證出處參照 附表一、二卷證出處欄所載）及原審暨本院審理時，均坦承 不諱（原審103 訴679 號卷㈢91、204 頁；618 號上訴卷13 4 頁），核與證人即同案被告鄭國文、證人范振成、葉武仁 、許俊卿、吳乾泰、林柏全、陳明哲、黃建彰、張瑋倫、王 文義、石榮男、林妍君證述情節相符（卷證出處請參照附表
一、二卷證出處欄所載），並有附表三編號1 、2 、附表四 編號1 至51通訊監察譯文（卷證出處參照附表三、四備註欄 所載）、現場及扣案物照片23張（詳海巡91號卷29至40頁） 、石榮男向同案被告鄭國文購毒現場照片2 張（詳1356號他 字卷㈡125 頁）、王文義向同案被告鄭國文購毒現場照片2 張在卷可稽（詳1356號他字卷㈡105 頁）。又觀諸同案被告 鄭國文與葉武仁等人、被告沈瑀締與許俊卿等人通話內容， 略以：「Ｂ（葉武仁）：文哥，你在那裡。Ａ（鄭國文）： 看在那裡。Ｂ：看麥當勞還是全聯。Ａ：麥當勞好了、Ｂ（ 許俊卿）：我現在要過去那裡找。Ａ（沈瑀締）：日統客運 你知道嗎？Ｂ（許俊卿）：什麼。Ａ（沈瑀締）：火車站附 近」等語（詳附表四通訊監察譯文編號2 ②、6 ①）。倘渠 等僅係相約見面而已，如非涉及不法，有何隱匿見面目的必 要，且在談妥見面地點後，旋即結束通話，此與一般親朋好 友間閒話家常對話有別，卻與實務上常見毒品交易通話模式 相符。另同案被告鄭國文與吳乾泰等通話內容，亦曾提及毒 品暗語：「Ｂ（吳乾泰）：另外的那一種你有沒有。Ａ（鄭 國文）：沒。我只有一種而已」（詳附表四通訊監察譯文編 號10①），益證被告沈瑀締、同案被告鄭國文與葉武仁等人 通話目的，確係為了交易毒品無誤。再者，員警於被告賴泳 誠處所扣得粉末69包、顆粒12包，經送法務部調查局濫用藥 物實驗室、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑驗後，各均檢出含有 海洛因、甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物 實驗室103 年4 月11日調科壹字第10323005330 號鑑定書及 憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年5 月30日憲直刑鑑字第1030 000604號函附鑑定書在卷可憑（詳2251號偵查卷40至42頁） 。此外，有附表五、六所示之物扣案可佐（其關聯性請參照 附表五、六所載）。上開證據，已足以擔保被告等之自白與 事實相符，自可採信。
二、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會 環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認 定（95臺上301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言， 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再 者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委 難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸海洛因及甲基安非他
命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級、第二級 毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施 用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是被告賴泳誠、沈瑀 締及同案被告鄭國文等確實利用販入毒品後再賣出，以獲取 價差或量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利意圖至明。三、綜上所述，被告賴泳誠、沈瑀締渠等二人上開犯行，事證明 確，均堪認定，應依法論科。
四、論罪部分：
㈠所犯法條與罪數部分：
⒈被告賴泳誠部分（即附表一所示5罪部分）： 按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而 販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（101 年度第10次 刑事庭會議㈠、103 臺上1205號判決意旨參照）。則被告賴 泳誠基於營利之意圖，將甲基安非他命販入後伺機販出，依 前說明，自構成販賣第二級毒品未遂罪。是核：⑴被告賴泳 誠所為附表一編號1 、2 各行為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；所為附表一編號3 行為， 則係犯同條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪 ；所為附表一編號4 、5 各行為，則均係犯同條例第8 條第 1 項轉讓第一級毒品罪。⑵另被告賴泳誠持有第一級毒品（ 純質淨重10公克以上）進而販賣、轉讓，其持有之低度行為 ，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收；另被告賴泳誠持有第 二級毒品之低度行為，亦應為其販賣第二級毒品未遂之高度 行為所吸收，均不另論。被告賴泳誠所為上開5 次犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒉被告沈瑀締共同販賣第一級毒品部分（12次）：
⑴被告沈瑀締所為附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至 51所示各行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪。被告沈瑀締為販賣海洛因而持有之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵被告沈瑀締與同案被告鄭國文間，就附表二編號6 、8 、10 、16、18、20、46至51所示各行為，均有犯意聯絡與行為分 擔，應論以共同正犯。被告沈瑀締上開12次販賣第一級毒品 犯行，渠犯意有別，行為各自獨立，應分論併罰。 ⒊至起訴書雖認被告賴泳誠所為附表一編號3 行為，係犯毒品 危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪； 另認被告沈瑀締所為附表二編號46、47行為（即起訴書附表 二編號46、48），係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條 例第4 條第1 項幫助販賣第一級毒品罪。依上說明，均有誤 會。惟起訴基本社會事實同一，且原審及本院均已告知被告 賴泳誠、沈瑀締係分涉犯同條例第4 條第2 項、第6 項販賣 第二級毒品未遂罪、同條例第4 條第1 項共同販賣第一級毒 品罪，自無礙被告等行使防禦權（詳原審103 訴679 號卷㈢ 91、203 頁；617 號上訴卷232 頁），爰依刑事訴訟法第30 0 條規定，變更起訴法條。
㈡次查被告賴泳誠前因妨害風化案，經臺灣嘉義地方法院以98 年嘉簡字第819 號判處徒刑3 月確定，於99年1 月11日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪（5 罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑者除外）。又毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白 、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是所謂自白， 應指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又 所謂偵查自白者，其規範重點，係偵查中自白必須在檢察官 偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重要的 是自白時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢 察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前（繫屬法院前） 已自白，即有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，而與毒品危害防制條例第17條第2 項之立法意旨相符。查 本件被告賴泳誠、沈瑀締就渠等各次犯行，於偵查及審判中 均已自白犯罪（詳附表一、二卷證出處欄所載，被告沈瑀締 部分，係於原審準備程序即承認共同販毒，由公訴檢察官逕 行追加起訴），各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。再者，被告賴泳誠就附表一編號3 犯行部分，
已著手實行販賣甲基安非他命之行為，惟未及賣出前即遭查 獲，其犯行僅屬未遂，考量未遂罪之情節，較諸既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。並 就被告賴泳誠所為附表一編號3 犯行，依法先加後遞減之； 另其附表一編號4 、5 犯行部分，則依法先加後減之。 ㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相 同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（95臺上788 號判決意旨參照）。經查： 被告賴泳誠就附表一編號1 、2 販賣海洛因犯行，總計2 次 ，各次販賣金額分別為2 萬元、6 萬元；另被告沈瑀締就附 表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所示販賣第一級 毒品部分，總計12次，各次販賣金額約為500 至3000元不等 ；被告賴泳誠販毒之次數甚寡，且販毒之金額尚非甚高，而 被告沈瑀締販毒次數不多，金額頗低，獲利均非豐碩，被告 賴泳誠、沈瑀締二人均屬小額零售之販毒者。再就販賣海洛 因之接觸對象而言，被告賴泳誠僅接觸被告鄭國文1 人，被 告沈瑀締僅接觸許俊卿、吳乾泰、石榮男、林妍君4 人，被 告賴泳誠、沈瑀締均非販賣大量毒品以牟暴利，或大規模廣 泛擴散毒品之人，依渠等犯罪情節觀之，顯較中盤或大盤毒 梟輕微。又被告賴泳誠於經同案被告鄭國文供出為毒品來源 後，即坦承全部犯行，堪認其對販毒行為，已有悔意，主觀 惡性未臻嚴鉅；至被告沈瑀締本次雖與同案被告鄭國文共同 販賣海洛因，但其所參與犯行，多係代同案被告鄭國文接聽 電話或收取價金，而非購買毒品後再行販出之販毒獲利者， 可見被告沈瑀締參與販毒情節，實非嚴鉅。參以被告沈瑀締 於實行本次犯行前，並無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可佐，素行良好，諒其係因身為同案被告 鄭國文女友，故而協助接聽電話、收取販毒價金，始參與本 案，犯罪原因頗值同情，而案發後，被告沈瑀締於偵查、審 判中均坦承犯行，且於原審多次表明，願意承認全部犯罪事
實，希望能就可能成罪犯行，由檢察官追加起訴，合併審理 （詳原審103 訴679 號卷㈡324 、325 、卷㈢171-1 頁）， 足見被告沈瑀締顯有悔意，其主觀惡性，確非嚴重。而被告 賴泳誠、沈瑀締所犯販賣第一級毒品罪部分，縱經偵審自白 減刑後，其法定最輕本刑仍高達有期徒刑15年，被告沈瑀締 部分，甚至較同案被告鄭國文為重，若依此量刑並定應執行 刑，顯有違比例原則，且被告賴泳誠、沈瑀締極可能經判處 徒刑並定極長自由刑，而被告賴泳誠、沈瑀締二人在客觀犯 罪情節，依上所述，既非嚴鉅、主觀惡性復屬輕微情況下， 依上開法定本刑判刑並定刑後，被告賴泳誠、沈瑀締2 人將 長期隔離於監獄，實非妥適。是就上開條例法定刑（經依法 減刑後法定刑），相較於被告賴泳誠、沈瑀締二人本件犯罪 情節及主觀惡性，應屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫 恕情事，足以引起一般同情，而就渠等二人販賣第一級毒品 罪部分（即附表一編號1 、2 ；附表二編號6 、8 、10、16 、18、20、46至51部分），均依刑法第59條規定酌減其刑， 並就被告賴泳誠所犯附表一編號1 、2 所示各罪，依法先加 後遞減輕之；被告沈瑀締所犯附表二編號6 、8 、10、16、 18、20、46至51所示之12罪，則依法遞減其刑。五、原審以被告二人，上開犯行，事證明確，因而論罪科刑，固 非無見。惟查：被告二人於本案行為後，刑法關於沒收業於 104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨 立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘 束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關 於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒 收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法 一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適 用。」明白揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前 法之原則。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專 章之特別規定，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例 第18、19條條文之規定下，自應優先適用，而販賣毒品所得 ，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇， 依上說明，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪， 不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價 額；至於供犯罪所用之物（扣案部分），除係透過剝奪其所 有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防 再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂
行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責 任之理論，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條規定，為沒 收之宣示，且為預防並遏止犯罪，若於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4 項規定，對共犯 為連帶追徵其價額之諭知。而原審於105 年5 月27日就本案 宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7 月1 日施行， 是原判決就有關被告二人犯罪所得及供犯罪所用之物沒收部 分，未及比較適用，容有未洽。至檢察官上訴意旨，指摘原 判決就被告二人涉犯販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第59 條酌減其刑，有適用法則不當之違誤；另被告沈瑀締上訴意 旨，則以其未有前科犯行，因而指摘原判決對其判處徒刑8 年，量刑過重云云，雖均無理由（詳如後述），然原判決關 於被告賴泳誠、沈瑀締二人部分，既有上開可議之處，即屬 無可維持，應由本院將原判決，就此部分均予撤銷改判。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴泳誠前有妨害風化； 被告沈瑀締於本案行為前無任何刑事前科，有其等臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，被告賴泳誠素行尚可，被告 沈瑀締素行良好，本次被告賴泳誠所為之販賣、轉讓第一級 毒品、販賣第二級毒品未遂等行為及被告沈瑀締所為販賣第 一級毒品犯行，均有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施 用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者個人身心健康， 甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不 該。然念及被告2 人販賣毒品之金額非甚高，犯罪所得難認 豐碩，販賣、轉讓毒品之對象非廣，次數亦非甚多，被告2 人所為仍與藉販賣毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別， 犯罪情節未臻嚴鉅，且被告2 人犯後均坦承犯行，已見悔意 ，態度非劣。並考量被告2 人各次販賣毒品之金額、轉讓毒 品之數量，及被告賴泳誠於法院審理時自陳已與配偶離異， 有1 名子女，入監前從事房屋仲介工作，月入約2 至5 萬元 ，暨高職之教育程度；被告沈瑀締於法院審理時自陳家庭成 員有父母、祖母、弟妹，已婚，前於保全公司工作，月入約 2 萬8,000 元等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至5 及 附表二編號6 、8 、10、16、18、20、46至51所所示之刑。七、併審酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時，應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體
刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下， 依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑 中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾 30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止 原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕 重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別 數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（100 臺上 21號判決意旨參照）。而被告賴泳誠、沈瑀締所為販賣毒品 及賴泳誠轉讓第一級毒品等犯行，係於一段時間內多次為之 ，犯罪時間不長。參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則 ，非累加原則，及被告沈瑀締雖參與同案被告鄭國文販賣毒 品，但犯罪情節顯然較為輕微，暨現行實務上對於販賣（轉 讓）毒品罪之執行刑量定，係依其所宣告之最高刑度，就其 餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告賴泳誠、沈瑀締所處 之宣告刑，分別定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。八、沒收部分：
查被告2 人本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日 修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果， 於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安 處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已 全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之 規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑 法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放 棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月 1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒 收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法 理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收 章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為 因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原
條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否 屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生 。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒 收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰 刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑 法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應上 開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定 。是以，關於沒收，自應適用上開修正後沒收相關規定；而 毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定 ，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例第18、19條條 文規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法 沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條 例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法 第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能 沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品 危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規 定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除依毒 品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑 法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38 條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」。再者，犯罪所得之沒收其作用乃在取 回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁 行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利， 減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措 施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各 人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知；至於供犯罪所用之 物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪 之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間 利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為 ，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關於 沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示， 自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。又犯罪所得之沒收或 追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所
受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自 不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非 須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉 及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（院 字2024號解釋）及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。故應就各人實際分受所得 之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（104 台上3837號 判決意旨參照）。經查：
㈠被告賴泳誠部分：
⑴扣案海洛因69包（驗餘純質淨重總計103.77公克，含包裝 袋69只），係被告賴泳誠於販賣、轉讓海洛因所餘之毒品； 扣案甲基安非他命12包（驗餘純質淨重總計15.9826 公克， 含包裝袋12只）係被告賴泳誠未及賣出之毒品，業據被告賴 泳誠供述明確，海洛因及甲基安非他命均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收（應沒收之罪名及卷證出 處，參照附表五編號2 、11所載）。至因鑑驗用罄之海洛因 及甲基安非他命，既已滅失，爰不諭知沒收。又鑑定毒品時 ，一般係以傾倒方式，將包裝袋內毒品倒出與包裝袋分離而