臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第332號
上 訴 人
即 被 告 郭福裕
選任辯護人 彭大勇律師（扶助律師）
林士龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院105 年度訴字第22號中華民國105 年3 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第2290
號、104 年度偵字第16760 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭福裕犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及定執行刑部分，均撤銷。
郭福裕犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、郭福裕前因①施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院（ 下稱原審）以99年度訴字第439 號判決判處有期徒刑9 月， 迭經上訴，經本院以99年度上訴字第644 號、最高法院以99 年度台上字第5798號判決駁回確定；②竊盜案件，經原審以 100 年度易字第277 號判決判處有期徒刑6 月、6 月確定； ③施用第一、二級毒品案件，經原審以100 年度訴字第 598 號判決判處有期徒刑8 月、5 月確定；④施用第一級毒品案 件，經原審以100 年度訴字第948 號判決判處有期徒刑9 月 確定。上開②③④案經原審以100 年度聲字第2114號裁定應 執行有期徒刑2 年4 月確定，並與①案接續執行，於民國10 2 年9 月30日縮短刑期假釋出監，於103 年1 月30日假釋付 保管束期滿未經撤銷執行完畢。詎其仍不知悔改，明知可發 射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制 條例第4 條所定之管制物品，未經中央主管機關之許可，不 得無故持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍及子彈之犯意，於104 年6 月間某日，在臺南市 火車站前○○大樓，以新臺幣（下同）5 萬5 千元之代價， 向真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人，購得具有殺傷力 之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號） 、子彈19顆（均係由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈 頭而成，均已於鑑定時試射完畢）而持有之。嗣為警持原審 核發搜索票於104 年10月17日下午2 時36分至3 時許，在郭
福裕位於臺南市○○區○○路000 巷00號00樓之000 實施搜 索，扣得前揭改造手槍1 枝、改造子彈19顆等物，而悉上情 。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）郭福裕提起上 訴，嗣被告郭福裕於本院105 年7 月26日審理時，就原判決 關於被告施用第一、二級毒品部分撤回上訴，有本院審判筆 錄及撤回上訴聲請狀附卷可稽（見本院卷第204 、221 頁） ，是本院審理範圍僅限於被告被訴非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝部分，先予敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之 規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能 力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判 外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告郭福裕及其辯護人 於本院準備期日時及審理時均同意列為本案證據（見本院卷
第113 、206 頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外 之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之 作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見臺南市政府警察局新化分局南市警化偵字第 1040576854號卷《下稱警2 卷》第3-4 頁，104 年度偵字第 16760 號卷《下稱偵2 卷》第6 頁正反面，原審卷第35頁、 第54頁反面，本院卷第110 、168 、204 頁），且有原審10 4 年聲搜字873 號搜索票、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、搜索現場照片（見警2 卷第9-12、13、 23-27 頁）在卷及改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編 號0000000000號）、子彈19顆扣案可資佐證。再上開扣案之 槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法等鑑定結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈19顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採 樣6 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局 104 年11月6 日刑鑑字第1048001466 號鑑定書1 份暨槍彈照片5 張存卷可考（見偵2 卷第30-31 頁）。另扣案所餘未試射之 子彈共13顆，經本院再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑 定，鑑定結果認：「送鑑非制式子彈13顆，均經試射，均可 擊發，認具殺傷力。」等語，此有該局105 年5 月27日刑鑑 字第1050047263號函1 份在卷可稽（見本院卷第157 頁）。 是上開扣案之改造手槍1 枝、子彈19顆，均具有殺傷力無訛 。
㈡至被告於本院審理時固改稱：伊之前供述購買槍彈的時間、 地點是錯的，伊購買系爭槍彈之時間、地點，應該係於 104 年2 月間，在臺南市中華北路的釣蝦場，伊之前104 年度偵 字第17554 號案件的槍彈與本案的槍彈係同時購買的云云（ 本院卷第214-215 頁）。然查，被告於104 年10月17日警詢 時供承扣案之槍彈係其於104 年6 月中，在臺南火車站前○ ○大樓，以5 萬5 千元之代價向綽號「阿國」的男子購買等 語（見警2 卷第4 頁）；嗣被告於104 年10月18日偵訊時復
供稱：「（扣案的手槍、子彈何來？）在104 年6 月份在台 南火車站前的○○大樓向別人買的，以55,000元買的，他的 綽號是阿國。」（見偵2 卷第6 頁正反面）；又被告於原審 及本院行準備程序、審理時，就檢察官起訴書所記載之犯罪 事實「於104 年6 月間某日，在臺南市火車站前○○大樓， 以每支新臺幣（下同）5 萬5 千元之代價，向綽號阿國之人 ，購得改造手槍1 支及改造子彈19顆‧‧‧」，為認罪之表 示（見原審卷第35頁、第54頁反面，本院卷第110 、168 、 204 頁），再者，被告所涉犯之104 年度偵字第17554 號違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件【犯罪事實為：被告於104 年 2 月間某日，在臺南市○區○○○路○段00巷00號○○○電 子遊藝場1 樓廁所內，向綽號阿國之成年男子，購得改造手 槍1 枝及數量不詳之非制式子彈】，被查獲之時間係104 年 11月3 日，業據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於104 年12 月17日104 年度偵字第17554 號起訴書載明（見原審卷第38 頁），而原審開庭之時間，係在104 年11月3 日之後，且均 有辯護人出庭為其辯護，倘被告於104 年10月17日、18日警 詢、偵訊所述關於本案購買槍彈之時間、地點有誤，為何未 立即向原審表明，卻仍為認罪之表示？益徵被告所供購買本 案系爭槍彈之購買時地為「104 年6 月中、在臺南市火車站 前○○大樓」較為可採。故被告上開所謂「記錯時間」之供 述，顯係事後卸責之詞，目的無非係欲使法院將本案與前揭 104 年度偵字第17554 號案件認定為同一案件，自無可採。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈 ，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第 2 款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有， 同條例第5 條定有明文。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又非法持有槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體 種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客 體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如 同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、96年度台上字第 6417號判決要旨參照）。故被告雖同時持有具殺傷力之非制 式子彈19顆，依前開說明，亦僅成立單純一罪。而被告於同
時、地持有系爭槍、彈，係以一行為同時觸犯前開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡被告有事實欄所載之前科及執行完畢之情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段固有明文。且所謂「供述來源及去向」， 並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，倘其犯罪行為， 僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全部 來源，或全部去向，亦有適用之餘地，然仍需因而查獲或防 止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可 能，則就自己所持有槍砲、彈藥等物供述取得之來源，必因 而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或 因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始 符減免其刑之要件。查，被告雖供述其持有之槍彈來源，係 真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人，惟被告並無法提供 綽號「阿國」之年籍資料供警追查，致警察無從發動偵查作 為，有原審公務電話紀錄在卷可按（見原審卷第41頁），則 顯無查獲「阿國」或因而防止重大危害治安事件之發生可言 ，是以本案並未因被告之供述而查獲扣案槍彈之來源，自與 前揭規定不合。
㈣至被告之辯護人為被告辯護稱：本件警方雖係持法院核發之 搜索票前往查緝被告，惟警方在搜索之前，並無確切證據足 以認定被告是否非法持有槍彈，當員警尚未至被告位於臺南 市○○區○○路000 巷00號00樓之000 住處搜索，被告於該 址中庭時，即向員警坦承家中有放置系爭槍彈，並帶領員警 前往家中順利取出系爭槍彈，且配合後續查證，並接受法院 裁判，被告應有刑法第62條自首規定之適用云云。然查： ⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部 槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段定有明文，而該項規定係屬刑法第62 條但書所稱之特別規定，自應優先適用之（最高法院99年度 台上字第3901號、99年度台上字第3688號、92年度台上字第 422 號等判決意旨參照）。按「自首」，係指對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯
罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂「發覺」 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院 72年台上字第641 號判例要旨及104 年度台上字第859 號判 決意旨參照）。又刑法第62條所謂之發覺，乃自調查犯罪之 調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等 人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發 覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些 跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡 象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內， 不以在訴訟法上具有證據能力者為限（最高法院99年度台上 字第7589號判決參照）。
⒉本案係秘密證人A 1 指證被告涉犯持有槍彈之罪嫌，警方遂 向原審聲請核發搜索票，經原審於104 年10月16日核發搜索 票後，警方於104 年10月17日持搜索票前往被告位於臺南市 ○○區○○路000 巷00號00樓之000 住處實施搜索，當員警 在該址中庭遇見被告並出示搜索票，而在被告持有之手提袋 內查獲毒品等物，員警隨口問被告樓上是否持有其他違法物 品時，被告乃供述持有槍、彈及藏放地點，再經警偕同被告 返回其上開住處，始在上開住處房間床上之手提袋內扣得上 揭改造手槍及非制式子彈等物等情，此有臺南市政府警察局 新化分局105 年2 月3 日南市警化偵字第1050041712號函在 卷可稽（見原審卷第50頁），並經證人即臺南市政府警察局 新化分局警員吳耿鳴於本院105 年6 月28日審理時證稱：被 告涉嫌持有槍彈案件是我所承辦，當初因接獲密報而知道被 告持有槍彈，所以向法院聲請搜索票後，於104 年10月17日 至被告處所搜索，有針對被告持有槍彈部分聲請搜索，執行 搜索時有扣到被告持有的槍彈，被告也有承認持有槍彈等語 甚明（見本院卷第170-171 頁），復經本院調閱原審104 年 度聲搜字第873 號卷宗查明屬實，且觀諸原審核發之搜索票 ，已載明欲搜索之扣案物包含槍砲彈藥刀械管制條例之改造 手槍等物（見警2 卷第9 頁），可知本案承辦警員依據秘密 證人報案內容，即已有相當理由合理懷疑被告非法持有槍、 彈，且認涉及犯罪，始向原審聲請搜索票甚明。雖本案警員 持本院所核發搜索票之地點執行搜索，尚未查獲系爭槍彈時 ，被告即自行向警員告知本案槍、彈藏放地點，並帶同警員 前往取獲，並於其後坦承此部分犯行，惟依前揭說明，應僅 為自白，並不符合自首之要件，而無槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項規定或刑法第62條規定之適用。辯護人所辯被
告符合自首云云，自非可採。
㈤另被告之辯護人主張：被告自警詢、偵訊、審理時均坦承犯 行，並為認罪之表示，其對所犯罪行，事後已知悔悟，態度 尚良屬良好，且喜歡槍枝而購買，但並未做為其他不法之用 途，尚未造成損害，犯罪情節尚屬輕微，而有足堪憫恕之情 狀，原審漏未審酌被告是否有刑法第59條規定之適用，容有 違誤云云（見本院卷第39頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條 固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用 ，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第 4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯 人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時 失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情， 涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所 生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依 比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減 其刑之依據。被告非法持有系爭改造手槍1 支、非制式子彈 19顆，其數量非少，對社會治安確實存有潛在之危險性，此 為一般人所知之事，被告係一智識成熟之成年人，就此當無 不知之理，乃其仍故意違犯，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯 罪情狀顯可憫恕之情形；再者，非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪之最輕本刑為3 年以上有期徒刑，參酌被告持有 槍彈數量、時間，衡諸比例原則，難認即使科以該最低度刑 仍嫌過重，故並無情輕法重之情形；此外，雖被告坦承犯行 ，未持有系爭槍彈從事其他不法用途，然此等事由亦僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕其刑之理由 。揆諸上開說明，被告本件非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍彈之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護 人認有此條規定適用，尚非可採。
三、撤銷改判之理由及量刑：
㈠原審就被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分， 認事證明確，而對被告據以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴ 扣案之子彈共19顆，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，雖認其中非制式子彈6 顆，經試射，均可擊發，認具殺 傷力，然剩餘之非制式子彈13顆，則未經試射，是否具有殺 傷力不明，原審逕予宣告沒收，尚有未洽；⑵被告行為後， 刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用 新法，亦有違誤。被告上訴意旨以原審未依自首及刑法第59
條規定減輕其刑，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關 於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將 原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。 ㈡爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，無故購入而持 有前揭改造手槍、子彈，所為對社會治安存有潛在之危險性 ，對他人之生命安全已構成威脅，此部分應予懲處非難。惟 念其犯後均坦承犯行，態度良好，及未持槍彈犯罪致生實害 ，兼衡其高中肄業之智識程度，未婚、無子女，與父親及同 父異母之弟弟同住，入監之前在學甲養殖白蝦，月收入約 2 萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 併科如主文第二項所示之罰金，並就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。
四、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條 新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。 ㈡按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。 經查，扣案之改造1 枝（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000 000000號），核屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規 定宣告沒收。至扣案具有殺傷力，業經鑑定試射之非制式子 彈19顆，因經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈 之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁 物，故均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段（修正後）、第2 條第2 項（修正後）、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。