臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第280號
上 訴 人
即 被 告 邱雅琦
選任辯護人 何建宏律師
陳昱良律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第
69號中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署104年度偵字第3322號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯結夥竊盜罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年。 事 實
一、甲○○與乙○○（另行移送檢察官偵辦）及林大樹（真實姓 名年籍不詳之成年男子），共同基於為自己不法所有之竊盜 犯意聯絡，於民國103年11月20日20時許，由甲○○駕駛車 牌號碼000–0000號之自用小客車搭載該乙○○及林大樹， 駛至位於臺南市○區○○路0段000號之「國立○○高級商業 職業學校」（下稱○○高商）前之路邊停車格停車後，由陳 建彬及林大樹下車竊取周○○所有原停放在該處人行道上之 車牌號碼000–000號重型機車，甲○○則在旁接應、把風。 得手後，再由乙○○及林大樹共乘該機車離去，甲○○亦駕 駛上開自用小客車隨後離開現場。嗣經周○○發覺失竊報警 處理，始查悉上情。
二、案經周○○訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容 、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於原審時僅坦承伊有載二人前往○○高商， 伊因為很害怕就載他們去，到了○○高商後，他們說要下車 牽自己的機車，伊當時在看附近的環境，沒有注意他們在做 什麼，伊沒有參與行竊、把風或提供物品云云。惟於本院審 理時對上開事實已坦承不諱（見本院卷第310、322-323頁） 。又乙○○於本院亦證稱當日係被告載其與林大樹一同前往 竊取上開機車（見本院卷第313-317頁）。又上開事實亦據 被害人周○○於警詢指訴甚詳，復有被害人帶領員警至現場 指認原停車位置之照片4張，及原審勘驗103年11月20日19時 39分許至19時44分許○○高商前方及鄰近道路監視器錄影畫 面結果，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見警卷第11-15頁、 原審卷第14-15頁）。又被告已當庭陳稱上開監視器影像畫 面中之紅色汽車係其所有之車輛，且當時確係由其駕駛等情 （見原審卷第15頁）。而該車所載之二名男子當晚騎乘被害 人所有車牌號碼000-000機車離去（見原審卷第15頁）。綜 上所述，可知被告於本院之自白，有前揭證據可資佐證，足 認被告於上開時間駕駛上開車輛前往上開地點時，其車上所 搭載乙○○與林大樹即為竊取告訴人上開機車之人。二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號 解釋意旨）。又按所謂正犯，係指對於整個犯罪過程具有操 縱性之犯罪支配地位之人，其對於犯罪行為是否進行、如何 進行，及犯罪結果、犯罪目的之實現，具有決定性之角色及 功能，其通常能依照自己意願阻止或加速實現構成要件，屬 於犯罪過程中之關鍵角色；而共犯則不具備犯罪支配地位， 就構成要件行為是否實行、如何實行，均取決於他人之意思 ，僅屬於邊緣角色，擔任促成犯罪之工作。查，被告於案發 當晚，駕車載送乙○○及林大樹至現場，依上開監視錄影器 畫面，又見由乙○○、林大樹二人下車物色行竊目標，被告 則關閉大燈留在車內等候，其中一人下車後曾繞至被告所駕 駛車輛之後方，而有一人又上車停留數秒，復下車走至該車 後方。而該車輛係由被告駕駛，且其關大燈停車等候，直到 其等竊盜得手，始駕車隨後離開現場，足見被告在整個行竊 過程中，雖未親自下手行竊，仍屬關鍵之把風、接應之角色 ，其自非擔任邊緣之幫助角色，而屬共同正犯甚為明確。三、綜上所述，可知被告與乙○○及林大樹共同竊取上開機車之 事實，事證明確，應依法論罪科刑。
四、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，
係指行竊之共同正犯有三人以上而言，並不包括教唆犯及 幫助犯在內，而依司法院大法院官會議釋字第109號解釋 ，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如三人以上均 以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部分人 下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看，該三 人以上既均為行竊之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上 竊盜罪。次按把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實 現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同 正犯而應計入結夥之內（最高法院73年度台上字第4981號 、72年度台上字第3201號判決意旨參照）。核被告所為， 係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。至 起訴書雖記載被告係犯刑法第320條第1項竊盜罪，惟公訴 人業已於原審時當庭更正起訴法條（見原審卷第13頁反面 ），即無變更起訴法條之問題。
（二）被告與乙○○及林大樹對上開犯行，彼此有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： 原審判決後，刑法有關沒收之規定，業有修正並自105年7 月1日起施行，原審未及審酌，自有未妥。又本案與被告 共犯之人有乙○○及林大樹，原審未予認定論以共同正犯 ，亦有未合。
（二）被告上訴理由雖以本件竊盜案伊未參與而係乙○○所為云 云指摘原判決不當：惟查，被告於本院審理時已坦承有駕 車與乙○○及林大樹一同前往竊取上開機車。是被告以上 開上訴理由指摘原判決，為無理由。惟原審判決既有上開 未及審酌之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法 。
六、量刑：
爰審酌被告夥同二名成年男子共同竊取上開機車，侵害告訴 人之財產權，且迄至104年9月7日止均未尋獲該機車（見偵 查卷第17頁），其所為甚有可責，兼衡其無犯罪前科，及智 識程度（高職畢業）、家庭經濟狀況（目前擔任技術助理、 有4名子女，年齡最小子女為3個月大）、犯罪手段尚屬平和 ，暨所竊財物為重型機車，其價值尚非低微，及其犯罪後否 認犯行，於本院已坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒 刑8月，以資懲戒。
七、沒收部分：
（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正
，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於 105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處 分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已 全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10 條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正 之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他 法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明 白揭示後法優於前法之原則。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」；「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第 38條之1第1項、第4項定有明文。惟查，上開被告等所竊 之車號000-000機車，並未扣案，係由乙○○及林大樹騎 走，並無證據認被告於本件竊盜案有屬於其所有之所得， 依修正後刑法第38條之1第1項規定，自不予於被告所犯之 罪項下宣告沒收。另被告所駕駛之車號000–0000之自用 小客車雖係被告所有且係供其犯罪所用之物，惟若將該自 用小客車宣告沒收，顯有過苛及該車係維持被告生活條件 所必要者，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。八、緩刑之理由：本院審酌被告並無前科，素行尚端，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按。又被告於本院審理時已坦承犯 行，深表悔意，並有供出本件其他行竊之人乙○○。又被告 上開犯行僅因其夫乙○○請託，一時失虞而負責接應，把風 ，犯行尚輕。另被告已於000年00月00日生有一女陳○○， 其夫乙○○現另案在監執行中，被告之女目前確亟需由被告 親自照顧，被告若入監服刑，將使其家庭產生困境。故本院 認被告經此偵、審之教訓，當足收警惕懲儆之效，信無再犯 之虞，可認對其宣告之刑要以暫不執行為適當，爰予宣告緩 刑3年，以啟自新之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條（修正後）、第28條、第321條第1項第4款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。