臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104 年度上易字第453 號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林祥匱
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告被訴頂替罪，不服臺灣臺南地方法院103 年訴
字第660 號中華民國104 年6 月17日刑事判決（起訴案號：103
年度偵字第7044號、第10049 號、第10050 號、第10051 號、第
11541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷（甲○○部分）。
甲○○犯頂替罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、乙○○自約民國101 年起，經營址設臺南市○區○○路○段 000號之「迪斯妮咖啡坊」，及址設同路段000號0、0樓「夢 之鄉休閒廣場」（嗣於103年4月25日遷至同路段000號0樓並 更名為「夏威夷休閒廣場」），陸續僱用綽號「楊伯」之姓 名年籍不詳男子及毛○洲分別擔任「迪斯妮咖啡坊」日班及 晚班經理；林○城及毛○忠擔任「夢之鄉休閒廣場」日班及 晚班經理，負責在現場媒介、容留旗下小姐陳○君、周○婷 、呂○玉等成年女子，以每節（次）40分鐘，收費約新臺幣 1千3百元至2千元不等之代價（由店家抽取4成左右），在前 揭2 店之包廂房間內，與不特定之男客從事性交、猥褻（俗 稱「全套」、「半套」）之性交易。嗣於103年4月28日調查 局南部地區機動工作站調查人員持搜索票，同步至前揭「迪 斯妮咖啡坊」、「夏威夷休閒廣場」進行搜索，在「迪斯妮 咖啡坊」查扣電話記事1 本、身分證影本42張、毛○洲持有 之行動電話1支、呂○玉持有之行動電話1支等物；在「夏威 夷休閒廣場」，查獲小姐陳○君與客人林○山在該處8 號包 廂內，從事「半套」之性交易，並在該店扣得衛生紙、保險 套2 袋、保險套92枚、出勤表1冊、員工通訊錄4張、身分證 影本10張、及毛○忠持有之行動電話2 支等物而查獲（乙○ ○上述行為涉犯圖利容留性交罪部分，業經原審法院以103 年度訴字第660號判決確定）。
二、於乙○○經營「迪斯妮咖啡坊」期間，甲○○知悉乙○○係 「迪斯妮咖啡坊」之負責人，「迪斯妮咖啡坊」內從事前述 性交、猥褻之性交易，於102 年7月4日前約2日（7月2日至3 日），連續兩天，在「迪斯妮咖啡坊」客廳及門口，乙○○ 請甲○○於102年7月4日晚上8點至「迪斯妮咖啡坊」假冒該
咖啡坊負責人，其另會安排友人許○強冒充男客（涉犯偽證 罪部分另經原審判處罪刑確定）、陳○昑（綽號嘟嘟）冒充 小姐（涉犯偽證罪部分另經原審判處罪刑確定），在店內包 廂內，假裝從事猥褻（半套）性交易，好讓警察到場查獲店 內從事性交易，請甲○○於警察查獲後，冒稱其自102年6月 15日起，擔任「迪斯妮咖啡坊」負責人，乙○○並允諾查獲 後將為甲○○辦理具保，事成後給予甲○○3 萬元，甲○○ 日後被訴妨害風化罪刑責部分，只會判處易科罰金之刑，乙 ○○表示會代繳易處之罰金。甲○○知悉乙○○在「迪斯妮 咖啡坊」經營媒介、容留性交或猥褻行為以營利，為已經犯 罪之人，竟意圖使乙○○隱匿不被查獲，於102 年7月3日應 允為之頂替，冒充該店負責人，代乙○○受刑事追訴處罰。三、於102 年7 月4 日當晚前之營業時間，乙○○經營之「迪斯 妮咖啡坊」內，仍從事前述性交、猥褻之性交易行為。同日 晚上8 時許，甲○○依約至「迪斯妮咖啡坊」櫃檯，已答應 冒充男客之許○強進到店內，至店內2 樓205 室包廂與冒充 小姐之陳○昑會合，乙○○以電話與甲○○密切聯繫，要甲 ○○不要再接男客，甲○○遂向進店內的男客告知沒有小姐 ，使男客離去，該店僅餘甲○○、許○強、陳○昑3 人。同 晚9 時15分許，警員蕭宗儒（另行審結）及不知情之警員蔡 西平等人，持搜索票至現場執行搜索調查，甲○○即向警方 坦承其為「迪斯妮咖啡坊」負責人，警方於翌日（5 日）凌 晨2 時24分許製作警詢筆錄時，甲○○再度向警方自白其為 該店負責人，自102 年6 月15日經營該店，其知悉店內從事 猥褻（半套）性交易，每小時1 千3 百元，小姐分得8 百元 ，店家分得5 百元，店內小姐陳○昑為其聘用，男客許○強 為其帶領至上述包廂內進行猥褻性交易。警方於102 年7 月 5 日以妨害風化案件，移送甲○○至臺灣臺南地方法院檢察 署訊問，同日下午3 時36分，檢察官以被告身分訊問甲○○ ，甲○○基於上述頂替犯意，除接續坦承其為負責人、擔任 負責人期間、店內從事猥褻性交易、營業所得分帳數額、扣 案之監視器鏡頭、螢幕等物均為其所有等情外，於檢察官質 疑其是否為人頭時，甲○○否認，並否認乙○○為其老闆。 同日，乙○○為甲○○繳納保證金5 萬元後，甲○○具保在 外。事後，乙○○依約在「迪斯妮咖啡坊」外分兩次支付甲 ○○3 萬元。於同年8 月16日，檢察官再以被告身分訊問甲 ○○，甲○○接續上述頂替犯意，坦承上開犯罪情事。臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官認被告甲○○犯有刑法第231 條 第1 項之圖利容留猥褻罪，於102 年9 月15日聲請簡易判決 處刑（102 年度偵字第9508號聲請簡易判決處刑書），經原
審法院認甲○○犯上述罪名，事證明確，於102 年10月29日 以102 年度簡字第2231號刑事簡易判決，判處甲○○有期徒 刑4 月確定（得易科罰金，並諭知沒收扣押物）。嗣因警員 蕭宗儒等涉嫌貪污案件，檢察官指揮偵辦而查獲本案。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序事項
㈠本案被告甲○○所犯頂替罪、乙○○所犯前述圖利容留性交 罪等罪、蕭宗儒、張連信等人犯貪污治罪條例等罪、郎國定 犯洩密罪等犯罪事實，檢察官於同份起訴書一併提起公訴， 原審就被告甲○○部分單獨判決，檢察官提起上訴，本院分 案104年度上易字第453號案件，至乙○○、蕭宗儒、張連信 、郎國定等人上訴部分，本院另分案104年度上訴字第582號 案件，本院兩案合併審理，亦就被告甲○○部分單獨判決， 乙○○、蕭宗儒、張連信、郎國定部分，另行審結。合先敘 明。
㈡起訴書認被告頂替乙○○為「迪斯妮咖啡坊」負責人，惟頂 替內容關於乙○○犯罪之起迄日期為何，起訴書並未記載， 導致被告究竟頂替乙○○哪一期間的犯罪不明，起訴事實明 顯出現疏漏，檢察官於原審審理時，以103 年度蒞字第9009 號補充理由書載明頂替犯罪的時間點係自「102年6月15日起 ，至102 年7月4日止」。此部分補充載明，補齊原起訴事實 之明顯缺漏，於被告防禦權亦無礙，自應准許，應列為起訴 事實之一部分，且為檢察官之上訴範圍，本院應一併審究。二、證據能力
當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院 審理時，均表同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時 之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，認有證據能力。
三、證明力
㈠乙○○於上述時地，經營「迪斯妮咖啡坊」、「夢之鄉休閒 廣場」（其後更名為「夏威夷休閒廣場」），媒介、容留店 內小姐與男客從事性交、猥褻行為以營利之犯罪事證，有毛 ○忠、毛○洲、林○城、陳○君、周○婷、林○山、呂○玉 等人於警詢、偵訊或原審之供證筆錄可參，另有103年4月28 日執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄 表可憑，上述扣押物品可資佐證，復有乙○○於警詢、偵訊 、原審之自白筆錄可明。乙○○於本院以被告身分或證人身 分，就此部分亦證述屬實。此外，復有102 年7月4日執行搜 索扣押之搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣案證物照片可證 。
㈡被告先前經常於「迪斯妮咖啡坊」出入，知悉乙○○為負責 人，於該店經營色情行業，約案發前2 日，乙○○安排被告 頂替為該店負責人，復安排許武強、陳○昑冒充男客及店內 小姐，偽裝從事半套性交易，供警方查獲，以使乙○○得以 隱匿其為實際負責人（經營者），逃避刑責，被告應允，警 方於102年7月4日晚上9時15分到場搜索查獲後，被告頂替乙 ○○為負責人，於警詢、偵訊時供稱如犯罪事實所述，乙○ ○並為被告繳納具保金額，再給付被告酬庸3 萬元，其後， 被告因圖利容留猥褻罪案件，檢察官聲請簡易判決處刑，原 審法院認被告犯圖利容留猥褻罪，判處有期徒刑4 月（得易 科罰金），被告未上訴確定，乙○○代被告繳納部分易處罰 金數額，其餘刑期，被告以易處社會勞動執行等情，有乙○ ○、許○強、陳○昑於本案之歷次供證筆錄可詳，另經證人 乙○○於本院證述102 年6月15日至102年7月4日晚上之前， 其經營之「迪斯妮咖啡坊」照常營業，其承認店內經營色情 行業無誤，亦有乙○○於102年7月4日、同年8月16日分別與 被告、許○強、陳○昑之電話通聯紀錄、乙○○與被告於10 2 年10月19日之通訊監察錄音譯文、通訊監察書可參，並有 臺灣臺南地方法院檢察署102年度警聲搜字第649號卷內所附 查證報告、臺南市政府警察局督察室交辦案件通知單、經濟 部商業司商業登記資料查詢、臺南市政府警察局督察室風紀 探訪小組工作探訪勘察照片，及原審法院之搜索票、臺南市 政府警察局督察室搜索檢查紀錄表、臺南市政府警察局第五 分局103年10月7日南市警五偵字第1030514299號函可稽，尚 有被告所犯圖利容留猥褻罪案卷中之被告、陳○昑、許○強 警詢、偵訊筆錄、臺南市政府警察局第五分局刑事案件移送 書、扣押物品清單（含監視器鏡頭、螢幕、警示燈泡、遙控 器、房間內臨檢控制器、對講機等）、扣案物照片、檢察官 102年度偵字第9508號聲請簡易判決處刑書、原審法院102年 度簡字第2231號簡易判決書可明。此外，亦有臺南市政府警 察局103年10月15日南市警督字第1030532587號函所附102年 7月4日現場蒐證光碟、檢察官、原審法院及本院勘驗該蒐證 光碟之勘驗筆錄可徵。又陳○昑於被告涉犯圖利容留猥褻罪 案件，具結後虛偽證稱被告為負責人，其係與被告結帳分得 報酬云云；許○強於檢察官偵辦被告涉犯頂替罪案件時，具 結後虛偽證稱102 年7月4日警方查獲時，確與陳綏昑從事半 套性交易云云，觸犯刑法偽證罪，經檢察官提起公訴，經原 審認其2人犯偽證罪事證明確，各判處有期徒刑4 月，緩刑3 年，確定在案，有原審法院104年度簡字第647號刑事簡易判 決可佐。
㈢被告對上述頂替之犯罪事實，迭於調查、偵訊、原審均自白 不諱，核與上述證據資料相合，其自白可信可採。綜上，本 案事證明確，被告頂替犯行堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由
一、刑法上所謂藏匿犯人，係指藏匿已經犯罪之人而言，且不以 真正犯罪人為限，包括犯罪嫌疑人，且不論是否已遭刑事追 訴為限（最高法院33年上字第1679號刑事判例、同院24年度 總會決議〈三五〉參照）。又刑法第164條第1項所謂「使之 隱匿」，係以藏匿以外之方法，使犯人可以避開偵查機關之 追查；同條第2 項所謂頂替，係圖使犯人脫罪，隱匿事實而 出面頂替，表示其為犯人，致嚴重影響犯罪偵查或損及審判 之公信，故應加以制裁。被告知悉乙○○為從事性交易營利 之人，且警方即將前來查緝，其為隱匿犯人乙○○，仍出面 頂替乙○○為負責人，代乙○○受刑事訴追處罰，使乙○○ 及「迪斯妮咖啡坊」日後或可免受警方繼續查察、偵辦，所 為已嚴重誤導警檢之偵辦作為，並進而使法院誤判其犯圖利 容留猥褻罪確定，不幸製造假案，損及審判公信甚鉅。縱當 晚警方查獲店內許○強、陳○昑從事猥褻行為均係乙○○安 排之虛偽事實，然無礙於該晚查獲前，乙○○犯圖利容留性 交、猥褻罪之犯人本質。再觀前述臺灣臺南地方法院檢察署 102 年度偵字第9508號檢察官聲請簡易判決處刑書、原審法 院102 年度簡字第2231號刑事簡易判決，均認甲○○所頂替 之圖利容留猥褻罪之犯罪時間，係102 年6月15日起至同年7 月4日晚上9點15分時止，非僅102 年7月4日當晚之圖利容留 猥褻而已。乙○○於本院亦證稱其於102 年7月4日晚上之前 ，仍持續營業，經營色情行業，敘明如前。是被告具隱匿犯 人乙○○而出面頂替之意。是核被告所為，係犯刑法第164 條第2項、第1項意圖使犯人隱匿之頂替罪。被告於警詢、偵 訊中3 度供稱其為「迪斯妮咖啡坊」負責人，並自白圖利容 留猥褻罪，乃基於一頂替犯意接續為之，屬接續犯，僅論以 一罪。
二、被告於98年4 月27日，因犯詐欺罪，經原審法院以98年度簡 字第725號判處有期徒刑2月確定，於98年7月2日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒 刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，依法加重其刑。
肆、原判決撤銷改判之理由（甲○○部分）
㈠原審以乙○○安排被告為負責人，許○強、陳○昑為從事猥 褻行為之人，並非意在使乙○○本人隱匿，而意在虛構不存 在之犯罪事實，使警方有查緝績效；另乙○○所犯前述圖利
容留性交罪固獲判罪刑，但此乃103年4月28日調查局人員至 「迪斯妮咖啡坊」查獲之結果，與被告頂替之圖利容留猥褻 罪所認定之證據不同，不得以事後查獲乙○○經營色情行業 期間包含102 年7月4日，遽認被告同意乙○○虛構犯罪供警 方查獲之行為係頂替等論據，因認被告之行為與頂替之構成 要件不符，判決被告無罪，固非無見。然查：
⒈本案依乙○○於歷次自白筆錄及本院勘驗調查人員、檢察官 訊問乙○○之影音光碟，均顯示其之所以安排102 年7 月4 日被警查獲的用意，在於避免警方日後再次前來查察偵辦， 因為沒抓到的話，警方不會罷休。足見乙○○安排被告頂替 為負責人，並非僅為警方績效而已，尚含隱匿自己為負責人 ，圖免日後擔負刑責之意。若純為警方績效，而無承受刑責 之可能，乙○○於102 年7 月4 日自任負責人即可，無須再 請被告頂替，支付被告酬庸。再參乙○○對其如前所示時地 經營色情行業，涉犯圖利容留性交罪部分，於偵審中均自白 在卷，其為已經犯罪之人，在警方查獲前，為犯罪嫌疑人， 乙○○對此知之甚明，是乙○○請託被告冒充負責人頂替自 己為「迪斯妮咖啡坊」負責人，當有使自己隱匿以躲避刑責 的意思無誤。又乙○○於請託被告出面謊稱為負責人時，已 告知被告102 年7 月4 日經警查獲後，將為其交保，日後只 會獲判易科罰金之刑，其將為被告繳納易處之罰金，此有乙 ○○及被告之自白筆錄可互為佐證，當信被告於決意為乙○ ○頂替時，已知悉其須代乙○○受追訴處罰之罪責，並非單 純為警方臨檢績效而已。原審認被告單純為了警方績效而頂 替，非為使犯人乙○○隱匿，並代受罪責，採證認事尚有違 誤。
⒉原審判決乙○○自101 年間起，至103年4月28日經搜索查獲 時止，經營「迪斯妮咖啡坊」、「夢之鄉休閒廣場」（其後 更名為「夏威夷休閒廣場」），媒介、容留店內小姐與男客 從事性交、猥褻行為以營利，事證明確，予以論罪科刑，可 認乙○○之犯罪時間，包含102 年7月4日查獲前之經營色情 行業行為。而被告頂替其所謂負責人之說詞，時間係自102 年6月15日時起，非僅只102年7月4日查獲當晚而已，在當晚 查獲之前，乙○○之經營色情行業行為不變，業敘如前。是 許武強、陳綏昑於102 年7月4日查獲時並無猥褻行為，且證 稱被告為負責人的證詞為假，不能作為乙○○於當晚經營色 情行業之證據，固屬正確，但除去當晚虛偽經營猥褻以營利 事實，不可能推翻乙○○「於被告頂替為負責人的時間範圍 內」經營色情行業之犯罪事實。亦即，被告頂替乙○○為負 責人的犯罪行為時間點是一條線，而非一個點。觀之102年7
月4 日警方在「迪斯妮咖啡坊」查扣之監視器鏡頭、螢幕、 警示燈泡、遙控器、房間內臨檢控制器、對講機等（已如前 述），雖未於原審審判乙○○所犯圖利容留性交罪部分列為 證據使用，但該等器具設備顯均為乙○○於該店經營色情行 業，為躲避警方查緝之用（非如被告於偵查中為頂替乙○○ 進而供稱該等物品為其所有），於本案自得列為被告頂替乙 ○○罪責之證據，進而認定乙○○為犯圖利容留性交罪之犯 人。兩案證據之採認，並不全然互斥。原審認審究乙○○及 被告犯圖利容留性交罪之證據不同，即不能為被告頂替乙○ ○之認定，尚有誤會。
㈡檢察官上訴指原審判決被告無罪，忽略檢察官前述之補充理 由書所載頂替乙○○之犯罪期間，顯有違誤，為有理由，本 院應予撤銷改判。
伍、量刑之理由
本院審酌被告犯後始終坦承犯行，態度良好，被告於警詢、 偵訊3 次不同的問答時地，均為乙○○頂替罪責，且因此誤 導檢察官錯誤起訴及法院誤判，損害檢察權正確行使及審判 公信，犯罪情節及犯罪所生危害難認輕微。惟被告犯後已有 悔意，再參被告目前無業，已婚，家中尚有兩名小孩，且經 濟狀況不佳，有臺南市北區低收入戶證明書可稽，又被告中 度肢障，有中華民國身心殘障手冊可憑，其患有兩耳中度感 音性聽力障礙，有診斷證明書可證，足見被告身體狀況不良 ，過重的刑度對矯正處罰被告而言，並不適當，並其國中肄 業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
陸、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，刑法第164 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、 第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段 ，作成本判決。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
附錄法條：
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。