違反證券交易法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上更(一)字,103年度,45號
TNHM,103,金上更(一),45,20160825,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 103年度金上更㈠字第45號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　何明憲
選任辯護人　楊曉邦律師
　　　　　　方金寶律師
　　　　　　宋耀明律師
被　　　告　林秋曼
選任辯護人　李傳侯律師
　　　　　　方伯勳律師
上列上訴人因被告等2 人違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地
方法院100 年度金訴字第1 號中華民國101 年3 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9995號、
第13317 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於特殊背信部分，上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
檢察官原起訴：被告等2 人於○○股份有限公司（下稱○○ 公司）於民國97年10月1 日起至97年11月30日止執行庫藏股 期間，為免○○公司股價下跌，造成自己及家族企業○○投 資股份有限公司（下稱○○公司）以○○公司股票質押借款 之金融機構行使質權處分（俗稱斷頭) 或追繳擔保品，而由 被告甲○○指示被告乙○○委由不知情之各該證券公司營業 員下單，於○○公司上開實施庫藏股期間之97年10月13日至 11月18日，連續於將收盤之際，急速以漲停價格委託買進之 拉尾盤方式影響○○公司股票當天之收盤價及隔天開盤價， 或連續以高價於盤中委託買進，而抬高○○公司股票於集中 交易市場之交易價格，影響○○公司股票成交價格，未達一 億元，認被告等2 人違反證券交易法第155 條第1 項第4 款 規定，應依同法第171 條第1 項第1 款處斷之操縱股價罪嫌 ，及下述被告甲○○於實施庫藏股期間，指示被告乙○○賣 出被告甲○○所持有○○公司股票之特殊背信罪嫌，並認二 罪應分論併罰。被告等2 人被訴操縱股價罪嫌經原審法院判 決無罪，檢察官提起上訴後，本院前審駁回檢察官之上訴， 檢察官並未再提起上訴（最高法院卷宗參照），因而此部分 業已確定。另被告等2 人被訴特殊背信罪嫌部分，原審判決 被告等2 人無罪，經本院前審撤銷原審無罪諭知，改判決有 罪，被告等2 人均提起上訴，經最高法院撤銷發回，因此本 院審理之範圍即僅被告等2 人被訴特殊背信部分，合先敘明



。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○為○○公司董事長兼總經理，係為○○公司處理 事務之人，○○公司係被告甲○○家族投資企業，屬被告甲 ○○之私人投資公司；被告乙○○係被告甲○○之秘書，受 被告甲○○指揮處理甲○○公、私行程及財務事務。97年間 適逢金融風暴，○○公司為維持該公司股票在集中交易市場 之價格，董事會遂決議自97年10月1 日起至97年11月30日止 ，實施庫藏股制度買回自家公司股票，總計買回1 千萬股（ 即1 萬張）。被告甲○○明知其係為○○公司處理事務之人 ，知悉○○公司實施庫藏股，乃為維護公司信用及股東權益 所必要而買回，○○公司內部關係人於買回期間，不得有賣 出該公司股票之行為，竟意圖為自己不法之利益，指示與其 具有犯意聯絡之被告乙○○，以附表一所示之證券帳戶，委 由不知情之營業員下單買賣被告甲○○之○○公司股票，在 前揭庫藏股期間，買進4 萬股、賣出172 萬3 千股（不含零 股），賣超168 萬3 千股（不含零股），賣超金額2914萬 9951元，致生損害於○○公司（本院按：起訴書此部分應係 依偵卷四第19-20 頁特定人買賣特定有價證券明細表而計算 ），因認被告等2 人涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款 特殊背信罪嫌。
㈡原審法院依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交 易所）檢送之交易分析意見光碟附件四內檔名SRB321電子檔 第13-15 頁計算後，認起訴書計算金額有誤，乃更正為：「 被告等2 人於上開期間係買進55萬2631股、賣出188 萬6811 股，賣超133 萬4180股，賣超金額2282萬1450元（見原審判 決書第59頁，及偵卷一第5 頁臺灣證券交易所檢送之光碟） 。
㈢嗣本審檢察官就被告等2 人於上開期間賣出○○公司股票， 致生損害於○○公司部分，乃限縮經○○公司買回者，即依 本院前審判決製作之附表二，更正為：被告等2 人於○○公 司實施庫藏股期間，賣出被告甲○○個人持有之○○公司股 票，並由○○公司買回，合計金額1936萬9000元（相對成交 時間、價格、股數、金額，詳如附表二相對成交明細表）， 致○○公司流失此資金，受有此數目金額之損害（見本院卷 三第111 頁審理筆錄，附表二係依據臺灣證券交易所上開光 碟附件四檔名SRB630電子檔所整理，紙本部分見本院卷三第 83頁以下投資人委託成交對應表）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不



能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128 號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認為被告等2 人涉犯特殊背信罪嫌，無非係以：被告 甲○○於○○公司實施庫藏股期間，指示乙○○經由附表二 所示帳戶出售個人持股，經由○○公司買回等事實。四、訊據被告甲○○堅詞否認有何特殊背信或普通背信犯行，辯 稱：
㈠證券交易法第28條之2 第6 項規定，公司及其從屬公司與其 公司內部關係人不得於公司實施庫藏股期間賣出公司之股票 ，如有違反，依同法第178 條第1 項第8 款規定處以新台幣 24萬元以上240 萬元以下之罰鍰，顯然立法者對於公司內部 人在公司買回庫藏股期間賣出公司股票之行為，明定係依第 178 條處以行政罰，而無刑事罰之適用。
㈡被告甲○○於公司實施庫藏股期間賣出股票，並不符合特殊 背信罪或普通背信罪之「違背職務（任務）」： ⒈○○公司實施庫藏股，係因當時全球發生金融風暴，公司股 票價格不理性下跌，金融主管單位及小股東均有來電鼓勵或 關心公司是否實施庫藏股護盤，為維護公司信用及股東權益 ，經由證券承銷商及會計師核閱公司財務報表後，才依證券 交易法相關規定，由董事會決議實施庫藏股，並非為被告甲 ○○自己的股票解套，亦非為自○○公司搬取現金（即檢察 官所稱將○○公司當作自己的提款機）方才實施庫藏股。 ⒉嗣被告甲○○於實施庫藏股期間賣出○○公司股票，係因○ ○公司股價受金融風暴影響急遽下跌，導致被告甲○○及○ ○公司以○○股票作為借款擔保之擔保品價值不足，遭銀行 要求清償部分貸款或補繳擔保品，方被迫於上開期間賣出○ ○公司股票，蓋被告甲○○當時亦為○○公司及相關企業擔 任銀行借款保證人，如被告甲○○跳票或信用破產，會波及 ○○公司相關借款，後果不堪設想。此雖違反證券交易法第 28條之2 第6 項規定，然違反法令與違反職務（任務）乃屬 二事，上開規定係金融主管機關基於監理所為之監督管理規 定，並非屬於○○公司與被告甲○○之間的職務規定，被告 甲○○賣出自己所有之○○公司股票，乃個人資金調度之安



排，與執行○○公司業務的內容無關。
㈢被告甲○○出售股票係為清償借款，主觀上並無為自己不法 之所有或損害○○公司之意圖，客觀上亦未使○○公司受到 損害：
⒈被告實施庫藏股期間賣出○○公司股票，均係因遭銀行要求 清償部分貸款或補繳擔保品，不得不於○○公司實施庫藏股 期間賣出所有之○○公司股票，蓋其身為○○公司負責人， 若所質押股票遭到斷頭，將會連帶影響為○○公司擔保之各 筆貸款，○○公司係其辛苦創立，年年均有獲利，其不可能 意圖損害○○公司。
⒉被告雖違規於實施庫藏股期間賣出股票，然所賣出者係自己 合法擁有之○○公司股票，賣股所得均屬合法對價，不能認 其主觀上具有「為自己不法所有之意圖」。
⒊○○公司既然決定實施庫藏股，即係預定以合理之價格從市 場買回股票，無論自公司內部人或一般投資人處買回，均會 有資金流出，不能因為所購買者係來自公司內部人，即認○ ○公司受有資金流出的損失。又○○公司於實施庫藏股期間 的股價係上市以來歷史最低點，○○公司既於集中市場以合 理價錢買回股票（不論係來自一般投資人或公司內部人）， 相對地取得買回之股票作為對價，並無任何損失。又被告賣 出○○公司股票時均係以交易時的平盤價或跌停價委託賣出 ，並以平盤價或跌停價成交，該段期間賣出之平均價亦均低 於○○公司實施庫藏股買回之平均價，除可佐證其主觀上並 無為自己不法所有之意圖，更可證明○○公司並無以較高價 錢購買股票而受有財產損失。
五、訊據被告乙○○亦堅詞否認有何犯罪，辯稱： ㈠部分辯護內容與上開被告甲○○相同。
㈡證券交易法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪之客觀要件， 係「為違背職務之行為」，雖與刑法背信罪第342 條之文字 描述不同，然證券交易法之背信罪屬於刑法之特別規定，本 質上與刑法之背信罪相同，均以「為他人處理事務，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要 件，是以所謂「職務」當係指行為人基於與公司之委任關係 ，受公司委託而處理之事務，本質上必須屬於為他人（即公 司）利益計算之事務，方屬於「職務」之範圍，公司董事對 於持有公司之股份雖有處分上之法令限制，但並非基於執行 董事職權地位且為公司利益計算而處理之事務，因此非為董 事之「職務範圍」。被告甲○○於○○公司實施庫藏股期間 賣出自己所有之○○公司股票，雖違反證券交易法第28條之 2 第6 項規定，但非基於董事長之職權地位而處理之事務，



亦非為公司利益計算之事務，自不屬於「職務」，是以被告 甲○○僅有違背法令之行為，並無違背職務之行為。 ㈢被告乙○○身為甲○○之秘書，受甲○○之指示處分甲○○ 之○○公司股票，僅知當時甲○○處分股票之目的係有資金 需求，主觀上並無損害○○公司財產利益之意圖，客觀上檢 察官亦未證明被告甲○○處分其所有之○○公司股票對於○ ○公司本身有何財產上之損害，自不構成背信罪。六、經查，下列客觀事實或為被告等2 人所不爭執，或有相關證 據可資佐證者：
㈠被告甲○○係○○公司董事長兼總經理，係為○○公司處理 事務之人，被告乙○○係甲○○之秘書，受甲○○指揮處理 甲○○公、私行程及財務事務。
㈡按證券交易法第28條之2 第1 至2 項規定：「①股票已在證 券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司，有左列情事 之一者，得經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超 過二分之一同意，於有價證券集中交易市場或證券商營業處 所或依第43條之1 第2 項規定買回其股份，不受公司法第16 7 條第1 項規定之限制：……為維護公司信用及股東 權益所必要而買回，並辦理銷除股份者。②前項公司買回股 份之數量比例，不得超過該公司已發行股份總數百分之十； 收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加發行股份溢價及已實 現之資本公積之金額。」。97年環球金融風暴期間，○○公 司與大盤其他股票相同，股價發生連續下跌，○○公司為維 持該公司股票在集中交易市場之價格，經安侯建業會計師事 務所會計師核閱財務報告，證券承銷商即兆豐證券公司提供 合理性評估意見後，於97年9 月30日決議依證券交易法第28 條之2 第1 項第3 款規定，為維護公司信用及股東權益，並 辦理註銷股份，而自97年10月1 日起至同年11月30日止，於 股價18元至28元之區間，在集中交易市場買回自家公司普通 股股票一千萬股（即1 萬張），當公司股價低於其所定買回 區間價格下限時，將繼續執行買回股份，並隨即於決議當日 於公開資訊觀測站公告，嗣○○公司於97年11月26日在公開 資訊觀測站申報執行買回庫藏股完畢，實際已買回股數1 千 萬股，平均每股買回價格18.97 元，買回股份累積已持有本 公司股份占已發行股份總數比例3.55% ，有金融監督管理委 員會102 年2 月21日金管證交字第1020004299號函檢送○○ 公司買回本公司股份申報表、董事會會議紀錄、買回股份價 格合理性評估意見書、財務報告、買回本公司股份期間屆滿 或執行完畢申報表、○○公司於各家券商買回成交對帳單（ 見本院前審卷二第6 至69頁）、○○公司97年9 月1 日至12



月31日區間歷史行情、0000-0000 年環球金融危機新聞在卷 可參（本院卷三第101 頁、第102 頁）。
㈢被告甲○○於前述○○公司實施庫藏股買回股票期間，指示 被告乙○○，委由不知情之營業員，經由附表一所示實際由 甲○○使用之帳戶對外賣出○○公司股票，其中由○○公司 買回部分，合計金額1924萬4500元（相對成交時間、價格、 股數、金額，詳如附表二相對成交明細表，編號1 、5 被告 乙○○位於康和證券仁愛分公司帳戶事實上非屬被告甲○○ 所使用，詳下述）。
㈣被告甲○○於附表二各日賣出○○公司股票，占當天委賣○ ○公司股票的全部市場比例，○○公司當天委買之張數占當 天委買市場比例，最後被告甲○○與○○公司相對成交之張 數占當日○○公司交易量的比例，及○○公司當日委託買進 量的比例等資料，詳如附表三所載（見偵卷一第29頁、第15 頁臺灣證券交易所分析報告，10月7 日及11月10日被告乙○ ○位於康和證券仁愛分公司帳戶並非被告甲○○所使用）。 ㈤被告甲○○以其名下所持有之○○公司股票，以自己及○○ 公司名義向多家銀行質押借款，至97年9 月1 日貸款總額達 9 億9 千850 萬元，質押○○公司股票股數則達5 萬2 千46 1 張（不含零股），且有檢察官向華南商業銀行城東分行、 上海商業儲蓄銀行三民分行、台北富邦商業銀行安和分行、 華泰商業銀行中壢分行、板信商業銀行民生分行、元大商業 銀行景美分行、大眾商業銀行信義分行、中國信託商業銀行 敦北分行、國泰世華商業銀行大安分行、臺灣新光商業銀行 南東分行、安泰商業銀行信義分行、○○商業銀行忠孝分行 函調之相關貸款資料在卷可參（見偵查卷中之銀行資料卷一 至三）。
㈥前開97年間金融風暴，○○公司股價嚴重下跌，被告甲○○ 屢遭質押銀行催補擔保品或還款等情，業經證人即○○商業 銀行○○分行經理許靜枝於偵查中證稱：我於97年10月1 日 至98年3 月份，在○○銀行忠孝分行擔任副理，負責○○集 團授信案的經管，○○公司是甲○○的家族投資公司，○○ 公司向○○銀行忠孝分行借款，是用○○公司的股票作質押 ，撥款後這些已經提供擔保的股票，有140%的維持率，也就 是股票現值必須達到借款金額的140%以上，股價如果下跌， 擔保品跌破維持率，我們會要求客戶補足擔保品或還款，控 管科每天在收盤之後會依據當日的收盤價評估，如果需要補 擔保品，就會在隔天通知我們，我們要馬上通知客戶補足擔 保品，如果客戶無法補擔保品，就要立即還款，如果沒有補 足擔保品或還款，銀行會將供擔保的股票出售（俗稱：斷頭



），以符合140%的維持率，甲○○大部分是補足股票，我印 象中○○股票還是持續下跌，有時候一星期就要補足一次， 有時候是兩、三個禮拜要補足一次，97年8 至11月間平均股 票下跌幅度比較大，那一兩個月的期間，我經常與乙○○聯 絡，因為控管科也追得很緊，我也要寫報告回報控管科，說 明客戶何時補足擔保，乙○○與甲○○曾經有抱怨過我，說 我追得很緊，但是我是依據核貸條件來執行的等語明確（見 偵三卷第27至32頁），被告甲○○屢遭質押銀行通知擔保維 持率不足，並有附表四所示質押之華南商業銀行城東分行等 銀行通知擔保維持率不足情形可參。
七、至於附表二編號1 、5 中被告乙○○位於康和證券仁愛分公 司帳戶，被告甲○○則否認為其所有。經查：該帳戶係被告 乙○○自己所使用，並非被告甲○○所有，早據共同被告乙 ○○於到案後之歷次偵查筆錄迭稱：「富邦證券帳戶是我借 給被告甲○○使用，康和證券仁愛分公司帳戶97年10月1 日 至10月31日這段期間都是我在使用」、「陳金松、林慶鉦的 股票買賣由董事長指示去下單，我的戶頭康和證券仁愛分公 司的股票是我自己在買賣」、「康和證券帳戶是我自己使用 ，富邦證券大概在幾年前被告甲○○向我借用迄今」、「康 和證券仁愛分公司帳戶是我的，97年10月1 日至11月間這段 期間都是我在使用，富邦證券的帳戶是被告甲○○在使用， 我剛剛有打電話確認過了」、「我在康和證券仁愛分公司的 股票是我自己買賣，被告甲○○買賣股票，有時我會跟著買 ，我都是用康和證券仁愛分公司的帳戶」（警偵筆錄卷B02 反面、B0 5、B13 正反面、B16 ），因此原起訴書本即未起 訴被告甲○○利用被告乙○○位於康和證券仁愛分公司帳戶 賣出股票（附表一起訴書所載被告等2 人賣出○○公司股票 所使用之證券帳戶表參照），此外二審公訴人復無法提出其 他積極證據證明被告甲○○使用被告乙○○此部分帳戶，此 部分即應為有利於被告甲○○之認定，合先敘明。八、被告甲○○指示被告乙○○於○○公司實施庫藏股期間賣出 ○○公司股票之行為，雖有違證券交易法第28條之2 第6 項 規定，然依同法第178 條第1 項第8 款規定僅有行政罰，而 無同法第171 條刑事處罰之適用：
㈠按對於違反法律規定之不法行為，依不法內涵分為民事不法 、行政不法及刑事不法，就公法上之法律效果而言，「行政 不法」乃指不法內涵尚未達「刑事不法」的秩序破壞或紀律 違反，其不具有社會倫理的非難性，也不具有重大損害性與 社會危險性，以「拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁 止發行、限期改善、勒令恢復原狀」為其法律效果；至於「



刑事不法」其不法內涵已逾越「行政不法」，已達犯罪程度 的不法，其本質具有較高程度之倫理非難性，對社會亦具有 較高程度之危險性與侵害性，因此除了對行為人科處罰金以 外，尚有剝奪行為人生命（死刑），或剝奪行為人長短期身 體自由等法律效果（拘役、有期徒刑、無期徒刑），兩者有 明顯之區別。違反行政法上義務之制裁究應採行政罰或刑事 罰，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度及 所欲達到之管制效果，所為之立法裁量權限，苟未逾越比例 原則，不能遽指為違憲，即對於違反法律規定之行為，立法 機關本於上述立法裁量權限，亦得為不同之處罰（大法官會 議解釋釋字第517 號解釋理由書參照）。其次，因「行政不 法行為」與「刑事不法行為」就倫理非難性、對社會的危險 性與侵害性均有質量上的差異，涉及人民生命、身體或財產 權益之制裁效果更大相逕庭，因此立法者就本質屬於「行政 不法」之行為，不能任意性地創造刑法條款，僅能基於合目 的性的考量訂立秩序罰法條款。同理，基於刑法罪刑法定主 義之內涵，適用法律者亦不能透過法律解釋之方法，將立法 者已經選擇行政裁罰效果之行政不法行為，擴張或轉化為刑 事不法行為。
㈡依整部證券交易法立法方式及條文編排可知，證券交易法就 違反該法規定之管理監督事項，已於證券交易法下逐一規定 其違反之效果，有課以民事責任者（例如該法第157 條規定 發行股票公司董事等內部人或大股東短線交易者，公司得請 求將該利益歸於公司），有課以行政責任或刑事責任者。就 行政責任及刑事責任部分，原則上均係先有禁止為某行為的 規定，再於罰則規定處罰的方法，該法「第七章罰則章」第 171 條至第180 條之1 ，即逐一規定倘若違反該法第○○條 規範，依序應課以刑事責任或課以行政責任。該法第171 條 即係規定最重情節之刑事不法行為，應處以三年以上十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上二億元以下罰金， 依序則為刑責較輕之行為，或屬於行政不法而僅以裁罰罰鍰 之行為。因此，倘立法者認為違反證券交易法第28條之2 第 6 項公司內部人及其配偶、子女不得於公司實施庫藏股期間 出售股票之規定，具有較高程度的倫理非難性、侵害性及社 會危險性，而應負刑事責任者，自應會於證券交易法第七章 罰則章中明文規定其刑事責任，如果認為其行為非難性應等 同於同法第171 條第1 項第1 款之「違反第20條第1 項、第 2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第 2 項行為」，而應處以「三年以上十年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，就該法之立法模



式，即應將違反第28條之2 第6 項之出售股票行為，並列於 第171 條第1 項第1 款各款法條之內即可，然觀諸立法者乃 係將違反該條之法律效果，規定於同法第178 條第1 項第8 款規定：「違反第28條之2 第2 項、第4 項至第7 項或主管 機關依第3 項所定辦法有關買回股份之程序、價格、數量、 方式、轉讓方法及應申報公告事項之規定…，處新臺幣24萬 元以上240 萬元以下之罰鍰」，顯然立法者認為違反此項規 定尚未達刑事不法之秩序破壞或紀律違反，毋庸課以刑事責 任。
㈢檢察官雖認被告行為之罰則雖未規定在證券交易法第171 條 第1 項第1 款，仍不影響同條項第3 款特殊背信罪之適用， 然觀諸證券交易法第171 條第1 項各款違法行為的規定：「 ①違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、 第157 條之1 第1 項或第2 項規定。②已依本法發行有價證 券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方 式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受 重大損害。③已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或 經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行 為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500 萬元。」 ，第1 款係明文規定違反第○○條即該當本罪之立法方式， 第2 款、第3 款則係以抽象文字立法，然其法律效果均係等 價並列規定處「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以上二億元以下罰金」，立法者如認違背同法第28 條之2 第6 項行為是第171 條第1 項第3 款所稱之違背職務 行為，而須予以處罰，依證券交易法一貫之立法技術，即逕 行規定在該條項第1 款即可，焉會捨此而不為，可見違反該 法第28條之2 第6 項之行為，並非立法者認為的違背職務行 為。立法者既然明白選擇不將「違反第28條之2 第6 項」納 入同法第171 條第1 項第1 款之刑罰規定，從體系上自無再 依同法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪論斷之可能性。 ㈣再自證券交易法第28條之2 各項行為規範、第171 條、第 175 條、第178 條各項裁罰規定為比較觀察，可知同樣係違 反第28條之2 各項規範，立法者亦分別異其處罰規定。違反 第28條之2 第1 項規定者，依據同法第175 條第1 項規定應 處以「2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元 以下罰金」，對第28條之2 其他各項之違反，依同法178 條 第1 項第8 款規定則僅處以「新台幣24萬元以上240 萬元以 下罰鍰」，可見立法者對於此條各項義務之違反，事先已就 各該行為之不法程度，詳為區分何者屬於刑事不法，何者屬 於行政不法，且明顯認為違反第28條之2 第1 項規定者，相



較於違反同條第6 項者情節較重，此為當初主管機關提案立 法時所為的專業考量，且為立法裁量選擇的結果，吾人適用 法律應予尊重，如反而將違反證券交易法第28條之2 第6 項 此立法者原本抉擇認定為行政不法行為，認為尚得以同法第 171 條第1 項第3 款特殊背信罪此較為抽象文字之刑罰網羅 條文加以擴充涵攝，而處以三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元二億元以下罰金，與違反證券交易法第 28條之2 第1 項之法律效果相較（二年以下有期徒刑…）， 明顯輕重失衡，且逾越立法權限，而違反罪刑法定原則。 ㈤又89年7 月財政部參考美、英、日、德等國立法例，明定股 票上市、上櫃公司得經董事會決議買回其股份之情事，其股 份之買回不受公司法第167 條第1 項規定之限制（即庫藏股 制度），而於引進公司可例外買回股票制度時，同時增訂證 券交易法第28條之2 第3 項：「公司依第一項規定買回其股 份之程序、價格、數量、方式、轉讓方法即應申報公告事項 ，由主管機關以命令定之」，及上開第28條之2 第6 項內部 人於實施庫藏股期間不得賣出股票等防弊規定，目的乃為防 止公司內部人藉機「操縱股價」（例如：藉由實施庫藏股而 哄抬股價）或「內線交易」（例如：於公司決定實施庫藏股 前即大量買進，嗣於實施庫藏股期間再行獲利了結賣出）， 均未提到內部人於此段期間賣出股票行為可能造成公司造成 何種財產損失之流弊，此有該條立法理由、相關立法院公報 及金融監督管理委員會網站庫藏股問答集在卷可參（本院前 審卷一第263 頁反面、本院卷三第187 頁問題55）；此外， 本院詢問證券交易法主管機關金融監督管理委員會迄今是否 有就違反證券交易法第28條之2 第6 項規定，移送進行刑事 責任訴追者，經該會證券期貨局105 年7 月12日函覆本院相 關詢問時亦稱：「有關違反證券交易法第28條之2 第6 項規 定者，應依同法第178 條第1 項第8 款處行政罰鍰，尚無刑 事責任之適用」，另於其網站宣導之「庫藏股問答集」第62 題部分，就「違反證券交易法第28條之2 第6 項規定」之法 律效果，亦僅宣導將「依同法第178 條第1 項第8 款規定， 處新臺幣24萬元以上240 萬元以下罰鍰。」，並無宣導任何 刑罰規定，均與本院上開見解相同，有該局上開函文、網站 庫藏股問答集在卷可參（本院卷三第79頁、第189 頁）。 ㈥或有論者認為：依行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同 時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處 罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經 法院宣告沒收者，亦得裁處之。」，及最高法院89年台非字 第87號判例意旨略以：「刑罰者，乃對犯罪行為之制裁方法



，其種類不外乎刑法第33條所定死刑、無期徒刑、有期徒刑 、拘役、罰金五種主刑，及同法第34條規定之褫奪公權、沒 收二種從刑收之性質）…。刑罰復可分為一般刑罰與行政刑 罰，前者，通常是就違反社會性之犯罪行為，基於防衛社會 與矯治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基於行政政策 上之考量，對違反行政法上之義務行為，以前揭刑法所定主 刑及從刑之刑名加以制裁，此類處罰，屬於刑罰之性質，應 由刑事法院依刑事訴訟程序處理之。至行政罰，乃就違反行 政法上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管 機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種類繁多，常見之 拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改善 、勒令恢復原狀等皆屬之。足見行政刑罰與行政罰，二者性 質有別，不容混淆，然行政刑罰若未能完全達其功能，自非 不得再加行政罰予以併罰之。」（本院按：本判例經查已經 停止適用），及最高行政法院43年裁字第1 號判例意旨：「 查刑罰與行政罰，截然兩事，分別處斷，不得謂為兩重處罰 。」，均認行政刑罰與行政罰為性質不同之處罰，得分別處 斷。因此若公司董事長於實施庫藏股期間內賣出股票者，其 行為應依證券交易法第178 條第1 項第8 款規定科以罰鍰， 固無疑義，惟此行為同時該當同法第171 條第1 項第3 款特 殊背信罪之構成要件時，仍應依證券交易法第171 條第1 項 第3 款特殊背信罪論處，此乃因公司不具有決策權之董事者 ，僅單純於公司實施庫藏股期間出賣股票，依第171 條第1 項第8 款處以行政罰已足；倘於公司具有決策權之董事長者 ，於決策買回公司股票時，再賣出個人股票，則屬「左手賣 個人股票，右手買公司股票」，係違背其董事長忠實職務， 除應負證券交易法第171 條第1 項第3 款特殊背信罪責外， 仍有第171 條第1 項第8 款規定之行政罰等語。 ㈦然上開論者將違反證券交易法第28條之2 第6 項之公司內部 人於實施庫藏股期間賣出股票行為應負行政罰或刑罰責任， 區分為有決策權之董事長及無決策權之董事，此立論已與現 行法律規定不符，而值商榷。再者，94年2 月5 日訂定之行 政罰法第26條規定：「①一行為同時觸犯刑事法律及違反行 政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其 他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁 處之。②前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理 、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處 之。」，此規定之立法目的並非在傳達「一行為除了可依行 政處罰外，另亦可予以刑事罰」之法律概念，而係揭櫫一行 為如「同時」構成行政不法和刑事不法者，基於一事不二罰



之原理，則由刑事罰優先處罰即可，行政罰僅得立於補充地 位而已，此觀諸其立法理由明載：「①一行為同時觸犯刑事 法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對 不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處 罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。且刑 事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序 ，應予優先適用。但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因 兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併 予裁處，故為第一項但書規定。②前述行為如經檢察官為不 起訴處分或法院為無罪、免訴、不受理或不付審理（少年事 件) 之裁判確定，行政罰之裁處即無一事二罰之疑慮，故第 二項規定此時仍得依違反行政法上義務之規定裁處。」等語 自明（100 年11月23日本條第2 項以下相關修訂，均係擴大 、落實上開一事不二罰之法理而已，茲不贅述）。而究竟行 為人之行為僅係構成「行政不法」，或同時已構成「行政不 法」及「刑事不法」，仍屬於立法者之裁量選擇，吾人適用 法律時仍應透過法律解釋（體系解釋、立法目的解釋）予以 探求，倘經過法律解釋得知立法者對於某某行為僅界定為「 行政不法」，自不得援引上開「一行為除了可以行政罰以外 ，另外還可以刑事罰」之法律概念，再予以刑事處罰。而本 案被告甲○○上開行為業經立法者立法抉擇僅屬於行政不法 行為，而未達到刑事不法行為，已如前述，因此尚不得逕引 行政罰法第26條規定，遽認被告甲○○上開行為除了應依證 券交易法第178 條第1 項第8 款規定罰鍰外，尚應依同法第 171 條規定予以刑罰。至於上開論者所引用之最高法院89年 台非字第87號判例意旨（本院按：該判例經查已經停止適用 ），觀其全文意旨主要係在闡釋一行為倘同時有刑事罰及行 政罰，則以刑事罰優先，行政罰得補充之概念，與本院上開 論述並無衝突；另最高行政法院42年裁字第1 號判例意旨， 查其背景事實係闡釋「刑罰與行政罰截然兩事，分別處斷， 不得謂為兩重處罰，行政訴訟之當事人以一行為不得雙重處 罰，持為再審之理由，核與得提起再審之規定不符」，與本 案之基礎事實並不相同，且該判例係行政罰法第26條立法前 所為，其中「…不得謂為兩重處罰」等字句與行政罰法第26 條規定亦已有不符，均不得比類援引適用於本案，併此敘明 。
九、承上，就法律之體系解釋及歷史解釋（立法目的解釋），被 告等2 人上開行為既經立法選擇僅屬行政不法，而無證券交 易法第171 條特殊背信罪之適用，自然亦無刑法第342 條背 信罪之適用：




㈠按證券交易法第171 條第1 項第3 款，於被告2 人97年10月 間行為時，原僅規定：「已依本法發行有價證券公司之董事 、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背 其職務之行為或侵占公司資產。」，就違背職務行為部分， 依其立法文字及犯罪本質，本屬刑法第342 條背信罪之特別 規定，且不以「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件 ，而屬於特殊背信之一種。嗣該款於101 年1 月4 日經修正 規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理 人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或 侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」，並 增訂第2 項、第3 項規定：「②犯前項之罪，其犯罪所得金 額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。③有第1 項第3 款 之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 346 條及第342 條規定處罰。」，觀其立法理由謂：「①參 照學者意見，現行第1 項第3 款未如第2 款以致公司遭受重 大損害為要件，是以已依本法發行有價證券公司之董事、監 察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論 背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項之重刑相繩，尚 有未妥。②爰參考德國刑法第266 條規定及日商法第484 條