臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度選上訴字第680號
上 訴 人
即 被 告 賴麗芬
選任辯護人 張嘉麟律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方
法院104年度選訴字第16號中華民國105年3月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度選偵字第76號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、賴麗芬為賴宗義之胞妹，而賴宗義與林榮輝皆為民國103年 11月29日舉行投票之臺中市南區福興里里長選舉之候選人。 賴麗芬基於意圖使林榮輝不當選而散布不實文宣之犯意，於 103年11月28日晚間9時35分許，在臺中市南區五權南路與和 昌街口前，散布內容載有「你好大、我不怕…林里長丈夫… 菜市場是我們福興里的廚房，你強收規費數10年，我們不要 魚肉鄉民的里長！」之不實傳單，以此方式傳播林榮輝有強 收規費、會魚肉鄉民之不實訊息予不特定人，藉此傳播上開 不實事項醜化林榮輝，造成選民錯誤印象，使該選區選民對 林榮輝之品德、操守產生質疑，足以生損害於林榮輝之名譽 及臺中市南區該屆里長選舉福興里選民投票行為之正確性。二、案經林榮輝告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度臺上字 第3677號判決意旨參照）。查上訴人即被告賴麗芬（下稱被 告）於本院105年7月5日準備程序中，已委由其選任辯護人
明示同意證人林柏毅、江榮銘、謝進達、陳渟錄、徐錦特、 陳惠美等人於員警查訪時之陳述，有證據能力（見本院卷第 41頁），經審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情 事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，認該等證據具有證據能力，於證據法則並無違背，依上 揭說明，自不許被告於事後再恣意爭執其證據能力，從而， 依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定此項 證據對被告而言有證據能力。故被告之選任辯護人嗣於105 年8月11日本院審判期日就此項證據之證據能力再事爭執（ 見本院卷第92頁），洵無足採。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議參照）。查以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據（含言詞及書面供述），檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序時均表示：沒有意見，同意有證據能力 等語（見本院卷第51、52頁），本院審酌上開供述證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告固坦承其為賴宗義之胞妹，且於103年11月28日晚 間9時35分前出現在臺中市南區五權南路與和昌街口之事實 ，然否認有何散佈該標題為「你好大、我不怕」之不實文宣 ，並辯稱：我是經過該路口，看到摩托車上有紙張，覺得很 奇怪，於是把摩托車上的紙張拿起來看，內容都不知道；而 且文宣內容並非憑空捏造，縱稍有誇張或疏於查證之處，亦 無實質惡意，並無使他人不當選之故意或不法意圖云云；辯 護人為被告辯稱：被告常出入福平市場，聽聞攤商抱怨，以 被告高中畢業家庭主婦之智識程度，被告確信系爭文宣所載 與事實相符；縱認係被告散發，系爭文宣雖然用字較為誇張 ，但林榮輝不顧攤商意願，10餘年來收取不當費用，並非憑 空捏造，攤商敢怒不敢言，被告或有疏於查證之處，亦難認 被告有實質惡意。且系爭文宣目的在引起選民注意候選人平 日參與事務品德、操守，可提供選民交多及深入之瞭解，非 屬不可受公評之事項，難認被告有誹謗或使他人不當選之故 意或不法意圖云云。經查：
（一）告訴人林榮輝與案外人賴宗義均係103年臺中市南區福興 里里長候選人，而被告係賴宗義之妹等情，為被告所不否 認，且有臺中市選委會105年6月17日中市選四字第105345 0060號函送之名冊附卷可稽（見本院卷第46至47頁）。而 按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定「經登記為候選 人者，不得撤回其候選人登記」；同條第4項規定「經登 記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者， 不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。又 是否具有候選人資格，應以該人是否符合選舉罷免法第三 章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者 ，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定 並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故 具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應 當然成為該選區之候選人，而為選舉罷免法第104條所謂 「候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非 法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法 登記時起算，而非僅限於「競選活動期間」；且選舉罷免 法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪 之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正 選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定 以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇 手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候 選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因 主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活
動期間尚未屆至，即可不受修正前選舉罷免法第92條之規 範（最高法院89年度臺上字第5235號、90年度臺上字第19 74號、90年度臺上字第5941號刑事判決判決意旨參照）。 查告訴人林榮輝於103年9月2日登記參選直轄市臺中市第 二屆南區福興里里長候選人，並經臺中市選舉委員會（下 稱臺中選委會）公告為候選人，有臺中選委會104年11月 18日中市選四字第10043450102號函檢附之候選人登記申 請調查表書、登記申請書可佐（見原審卷第48至50頁）， 是以，告訴人林榮輝於103年9月2日登記時起至103年11月 29日止，告訴人林榮輝確屬選舉罷免法第104條所指之「 候選人」無誤。
（二）被告有於前揭時地散佈系爭文宣之事實： １、證人林麗如於原審審理時結證：103年11月28日晚上即投 票日的前一天晚上，有在五權南路與和昌街口發現有人在 發送這張文宣，當天我跟弟弟在外面聊天，我爸（指告訴 人林榮輝）叫我趕快去，說對方有人在發放這個文宣，然 後我跟弟弟就開始找，在和昌街跟五權南路口找到，我剛 好看到賴麗芬從和昌街發放，往五權南路口走，我就趕快 用手機把她拍下來，然後整個的過程就是在影片中，她正 好是在騎樓的人行道上，我看到的是往機車頭放。我看到 她正在投以後，我就拿出手機來開始拍攝」等語（見原審 卷第77頁背面至78頁）明確。而證人林麗如上開結證得知 散佈系爭文宣之情節，核與證人林榮輝於原審審理時結證 ：林柏毅發現103年11月28日晚上有人在散發這份傳單， 林柏毅到我家來跟我講。跟我講後，我女兒就趕快去現場 ，就去現場攝影等語（見原審卷第65頁背面至66頁），及 證人林柏毅於原審審理時結證：我在福平市場裡面看到文 宣，我看到文宣後就去跟林榮輝說，拿給林榮輝看等語（ 見原審卷第9頁背面），所述情節大致相符。而上開三位 證人係經原審隔別訊問，就得知散佈系爭文宣之消息來源 ，及證人林麗如據此前往追查散佈文宣地點之情節，有相 同之證述，可見上開三位證人上開之證詞，確係渠等親身 經歷之事實，應無虛妄之情，足堪採信。
２、再佐以證人林麗如於103年11月28日所拍攝之錄影內容， 經原審勘驗結果：被告左手持多份白色文宣，右手拿一張 文宣，行走於人行道往右方機車停放位置走去，被告彎腰 在路旁機車，左手持多份白色文宣；被告以左手持文宣遮 住臉部，手持文宣是折疊式樣，上面有寫「你好大」等字 樣（見原審卷第79頁），並有擷取自錄影畫面照片在卷可 佐（見原審卷第98至116頁）。又據被告與拍攝者即證人
林麗如之錄影內容對話顯示，雙方以台語發音，而由拍攝 者林麗如提出：「你分什麼」，「你現在在分什麼」，「 阿芬阿姐，這誰叫你分的」，「妳在金馬雙星這底下…五 權南路這裡，這路口，這裡有1個臺中聚豐餐旅技藝教學 中心這，妳在這門口做什麼」等語（見原審卷第23頁背面 至24頁），而被告對於拍攝者林麗如上開質疑，當場回應 ：「你管我分什麼」，「我在分什麼，你給我管」，「我 也很正當阿，我在外面分而已，我也沒有去給別人做什麼 」，「沒有10點應該是沒有什麼問題吧」，「現在還沒有 選罷法，10點還沒到啦，還沒有犯法」，「我發的內容很 正當阿，有什麼」等語（見原審卷第24至25頁）。復依勘 驗錄影內容所示，被告手持多份相同之白色文宣，且此等 文宣皆是對折完好之式樣，若如被告所言係因好奇心驅使 而拾取已放置於機車之系爭文宣觀看，則該等文宣勢必已 因折疊放置而產生不規則之皺摺；惟被告左手持數份對折 完好式樣之文宣，對折面光滑平整（見原審卷第104頁） ，毫無不規則扭曲之皺摺；參以被告與拍攝者林麗如對話 始末，被告並未否認分發系爭文宣，甚而回應是發送文宣 ，且反覆強調未逾越公職人員選舉罷免法所規範之每日競 選活動時間為每日上午7時起至下午10時之時限（參照公 職人員選舉罷免法第40條第2項後段規定），據以為其發 送系爭文宣之合法理由。由此各情可知，被告確有散佈系 爭文宣之舉，是其辯稱因好奇而拾取系爭文宣云云，顯不 足採信。
（三）被告散發系爭文宣具有使候選人不當選之意圖，並足以生 損害於他人：
１、關於系爭文宣所載：「林里長丈夫…菜市場是我們福興里 的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！ 」一情，所指射之對象「林里長丈夫」即為告訴人，且「 強收規費數10年」顯非事實，有如下之事證可佐： ⑴系爭文宣表達指射對象有二人，一為「林里長」，一為「 林里長丈夫」，對應於文末標明「福興里里民」，可知上 開「林里長」、「林里長丈夫」係指福興里於103年11月 29日選舉日前之當任里長、里長之丈夫，而當任里長林葉 蕉妹，即告訴人林榮輝之配偶一節，業據告訴人林榮輝結 證在卷（見原審卷第60頁背面），核與證人林柏毅證述情 節相符（見原審卷第69頁）；再參以證人林柏毅於取得系 爭文宣後，隨即前往林榮輝住處告知此情，可得確定系爭 文宣所指射之對象即為當任福興里里長林葉蕉妹，以及林 葉蕉妹之配偶即本案之告訴人林榮輝，故系爭文宣所載：
「林里長丈夫…菜市場是我們福興里的廚房，你強收規費 數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！」一情，所指射之對 象「林里長丈夫」即為參選福興里里長選舉之候選人林榮 輝，確屬無疑。
⑵又關於系爭文宣記載「林里長丈夫…菜市場是我們福興里 的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！ 」一情，前後文義內容顯然指射候選人林榮輝以某種強迫 的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫方式促請菜市場之成 員繳納規費。惟「強收規費數10年」一情與實情確實不符 ，分別經證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進達、余茂修 ，證述在卷，茲分述如下：
①證人林柏毅於104年5月23日員警訪查時，已明確證述告訴 人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節 ，有報告表附卷可稽（見104年度選偵字第76號卷《下稱 第76號偵卷》第14頁）；復於原審審理時證稱：我在福平 市場做生意20幾年了，一開始是違章的，後來才遷到現在 的地址，是我們市場的攤販大家一起出錢買的，算私人的 ，從舊市場就有收清潔費的規定，現在1天1個攤販收新臺 幣（下同）50元，除了清潔費之外，市場沒有任何人再跟 攤販收取任何費用，清潔費人是我在收的，我收了10幾年 了，之前不是，之前是請人來收，但是因為沒有錢，沒有 人要做，市場就要散了，我想說我也有買，如果沒有人做 ，我就下來做，外面的散攤是1天收1次，裡面的攤販是1 個月收1次，清潔費收完，是用在我一個薪水21,000元， 我來掃地，記電錶、水錶，洗廁所，林榮輝做市場長，1 個月工資6,000元，因為有時候路被擋住，我一個掃地的 去說，別人會說你有什麼資格，我就請市場長去講一下， 我們還有付垃圾錢，一個月45,000元，沒有強行收規費這 事。是大家開會決定要給林榮輝6,000元等語（見原審卷 第67至69頁背面）；如果市場裡我出去收錢，有人擺攤擺 得太出來，我去跟他講，人家聽不進去，市場長就負責出 來，此外，我們裡面都有4、50個人，如果他們家裡有人 不好過，他要去看一下，我們市場會包個紅包，如果是喪 家，之前我們包比較多，現在包比較少，林榮輝就做這種 事情，還有跟清潔公司簽約，這也是他要負責，如果別人 做的不好而被罰錢，他也是要負責等語（見原審卷第70頁 背面）；福平市場內的攤販現在只有1個人不交清潔費， 我們沒有強迫他交，我們只有講而己，說他也有用水還有 廁所，他就不甩，他不甩就想說反正大家都有收，也不差 他一個，到目前我就沒有再去跟他說了，想說大家都不想
計較了，林榮輝沒有去強迫他交等語（見原審卷第71頁背 面）。
②證人江榮銘於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴 人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節 ，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第15頁）；復於原審 審理時證稱：我在福平市場擺攤10多年了，我是外圍的攤 販，租金是房東拿的，租金以外有清潔費，以前每天是40 元，現在漲50元。除了清潔費，沒有再收其他任何費用， 以前是別人，現在是林柏毅來收，清潔費是請清潔公司把 垃圾載走，擺攤時所製造的垃圾，是統一由市場幫我們處 理等語（見原審卷第72頁至背面）。
③證人徐錦特於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴 人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節 ，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第18頁）；復於原審 審理時證稱：我有在福平市場擺攤，是在裡面，已經有20 多年了，市場方面有跟攤販收取清潔費，此外沒有任何其 他的費用，清潔費以前是40元，現在是50元。清潔費用途 是叫垃圾車的錢，要請他們來載垃圾。沒有強迫沒繳的人 離開或是逼他一定要繳。以前有拿10,000元給林榮輝，是 要請林榮輝去做道路的安全秩序的維護，我們市場請林榮 輝做市場長，他就要去做這些管理，委託他管理。菜市場 長沒有人要做，一直來都是林榮輝等語（見原審卷第73頁 背面至75頁背面）。
④證人謝進達於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴 人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節 ，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第16頁）；復於原審 審理時證稱：我有在福平市場擺攤，賣魚30幾年了，市場 方面有向攤販收取清潔費，1天1個攤販50元，1個月1,500 元，我是按月繳的清潔費，用途是請林柏毅掃地，還有請 垃圾車的費用，是私人的。除了每天每個攤販收50元清潔 費用以外，市場或是市場裡面的任何人沒有另外收取任何 費用，沒有系爭文宣寫的「強收規費數十年」這件事情。 林榮輝有替我們做的事務費，林榮輝要維持秩序，提撥這 個10,000到6,000元不等給林榮輝有經過決議，我們開會 有通過，我們都7月開會，1年開1次會，有會議記錄等語 （見原審卷第75頁背面至77頁）。
⑤證人余茂修於原審審理時證稱：我有在福平市場裡面擺攤 ，我們市場要收清潔費。裡面1格1個月要收1000多元，收 費用途是請掃地的跟載垃圾的。本來要每個月支付林榮輝 10,000元，現在6,000元，本來以前好像說要給他做公關
費用的樣子，因為這事情是十幾年前有菜市場時就有給他 這筆錢了，一直到現在。我是曾經有反對不要給他這筆錢 ，但這是我個人的見解，我認為他在菜市場是市場長沒有 錯，但覺得他沒有做什麼事情，不需要給他這麼多錢開支 用，而且都這麼久了，應該可以不用給他了。現在目前只 有1個人沒有交清潔費，照道理說，大家在市場生活，應 該要支付清潔費，他不交就不交，有什麼辦法，市場沒有 人去逼他一定要繳這筆清潔費等語（見原審卷第79頁背面 至81頁）。
⑥此外，證人陳渟錄、陳惠美於104年5月23日員警訪查時， 亦均明確證述告訴人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內 強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第 17、19頁）；且上開證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進 達、余茂修於原審審理時係經隔別訊問後，就渠等於福興 里內之福平市場因設攤營生而繳納清潔費之情節，及告訴 人林榮輝擔任市場長之始末、管理職責、併及繳納清潔費 之用途，為一致之證述，渠等證詞內容具為親身經歷及見 聞之事項，顯無虛偽之情；縱使證人余茂修曾提及其曾反 對支付告訴人林榮輝事務會，但其亦認為在市場生活，應 支付必要費用，雖有人不交，也沒有人去強收，益徵告訴 人林榮輝確無強收費用之情形。佐以卷附之福平市場會議 紀錄及收支記帳簿內容，會議紀錄部分自95年度至104年 度，其中96年7月24日管理會議決議就市場打掃林柏毅調 薪月薪加2千元（見原審卷第161頁），亦載明當月尚有3 人未付管理費1,500元（見原審卷第162頁），104年7月30 日管理會議則決議市場長薪水6,000元，垃圾調整費用等 事項（見原審卷第179頁）；另收支記帳簿則標示自102年 10月至104年2月期間，顯示每月支出垃圾車、林柏毅工資 、林榮輝工資、清潔用品費用祭祀活動費用、市場建物之 房屋稅、四育國中運動會之公贊助費、各項婚喪喜慶之禮 金等細目均逐一標明登載金額（見原審卷第129至155頁） ，亦可印證上開證人證述市場支應各項清潔費、支應市場 長管理費用，以及林榮輝任市場長一職而有管理之作為， 諸如市場營業秩序維持、所屬市場攤商婚喪喜慶之參與等 作為，應與真實相符，渠證詞內容堪信為真。
⑶從而，綜據上開證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進達、 余茂修、陳渟錄、陳惠美之證述內容，足認告訴人林榮輝 並無以逼迫或壓迫方式促請菜市場之成員繳納規費，亦無 以非法手段壓迫市場攤商支應每月6,000至10,000不等之 費用，故被告所辯告訴人林榮輝不顧攤商意願，10餘年來
收取不當費用之情，顯非事實，且系爭文宣指射告訴人林 榮輝向市場成員強收規費數10年一情，亦非實情，堪認系 爭文宣內容，確無任何憑據，且內容不實。
２、再者，臺中市南區福興里103年里長選舉，僅有2位候選人 參選，有卷附之名冊可稽（見本院卷第46至47頁），則福 興里之選民除放棄選舉或投廢票外，僅能二選一，投票予 被告之兄賴宗義或告訴人林榮輝。而觀諸現今中央或地方 所舉辦之各級選舉過程中，除政治理念之宣揚及未來施政 藍圖之規畫外，候選人之品格、操守及人格特質，亦足以 影響選民對於個別候選人之觀感並左右投票意向；候選人 一旦遭受選舉黑函明確指摘或暗示影射其動輒暴怒、角色 錯亂或以勒索等方式貪圖金錢，均難免動搖選民對其支持 之程度，恐因而造成無法順利當選之後果。由告訴人林榮 輝與另一候選人賴宗義於競選里長期間所出現之文宣資料 （詳見警卷第8頁背面至9頁、103年度選他字第193號卷第 4至5頁、103年度選他字第97號卷第25至29頁）觀之，足 見雙方競爭活動之激烈，在選民特定（該福興里之里民） 之情況下，里長候選人之品格、行為，稍有瑕疵不當，即 足以影響選舉勝負。又被告所散發之系爭文宣，既係透過 發放之傳播方式，將之揭露予不特定人知悉，其散布力量 已屬強大，當非閒談聊天或鄉里耳語可資比擬；況且系爭 文宣內容評論對象係參與競選里長一職之告訴人林榮輝， 而評論內容且涉及告訴人林榮輝之品格與操守，故被告散 布攻擊其兄長賴宗義競選對手之品行，自應審慎為之，且 應有較高之查證義務，始能認其於發表言論之時非出於惡 意。然據被告之辯護人辯護意旨提出：「被告常出入福平 市場，聽聞攤商之埋怨，…被告確信文宣所載與事實相符 而予以散發」等語（見原審卷第236頁）；可見被告對於 市場攤商繳納規費之始末，僅泛稱出於聽聞攤商之埋怨， 而無實據之認知基礎，被告既受有中等教育，且於散布系 爭文宣之際，亦數次表達對於競選期間法令規範之認知， 可見被告具有相當社會生活經驗，甚且對於競選公職之法 令規範亦有相當程度之認識，被告對於應如何嚴守合法協 助其兄長競選之分際，尚難諉為不知；然被告對於告訴人 林榮輝是否有以強迫的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫 方式促請攤商繳納規費一事，於散布系爭文宣前，未有相 當合理查證資料而得以作為評斷是否可信為真實之作為， 被告率爾散布系爭文宣作為選舉攻擊其兄長競選對手之手 段，被告顯有使候選人不當選之意圖，而傳播不實事項之 故意，並足以生損害於告訴人林榮輝。
（四）本案被告所為並不符合言論自由受保障範圍： １、被告有散布不實事項之實質惡意：
⑴按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟 為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不 得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條 第1項及第2項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙 他人之自由權利所必要而制定。至刑法同條第3項前段以 對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內 容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂 指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容 確屬真實，始能免於刑責。而行為人雖不能證明言論內容 為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確 信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第3項 前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實 之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相 當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則 仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指 摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或 雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信 其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事 顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實 相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率 」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或 傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第104條之 罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播 虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高 法院101年度臺上字第3798號刑事判決參照）。又按言論 自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度 之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞 憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之 限制。而刑法第310條之誹謗罪及選罷法第104條之處罰規 定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉 出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實 者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋 字第509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有 所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理 之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻 訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行
為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務， 始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論， 應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響 力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以 較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳 播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式 ，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前 ，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於 發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對 於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發 送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘， 依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院 101年度臺上字第5530號刑事判決參照）。因此，倘為達 特定之目的，而對於未經證實之傳聞，迴避合理之查證義 務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以 傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡 意。行為人若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予 杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場 合為不實之散布，達於妨害他人名譽之程度，即須受法律 制裁。
⑵觀之系爭文宣載明「強收規費數10年，…魚肉鄉民」等語 乃屬不實之事，業如前述，此等內容客觀上足以使閱覽人 誤認所指之人（即林榮輝）以強迫的力量或行動對付阻力 或慣性以壓迫方式促請攤商繳納規費，恣意欺凌攤商，剝 取攤商，足以貶抑告訴人林榮輝之人格及使人產生負面社 會評價之事實陳述；況且被告於散布系爭文宣之際並無相 當理由可使其確信所散布內容為真實之基礎，被告散布影 射告訴人「魚肉鄉民」之評論，無非對林榮輝個人行為舉 止上所為負面不良之事實陳述，足以使人對告訴人林榮輝 之人格聲譽產生懷疑，對於告訴人林榮輝之道德形象、人 格評價、社會地位於社會上評價必將受到側目、貶損，足 使告訴人林榮輝之名譽因此遭受損害，尤於競選激烈之氛 圍中，更足以影響選民之選擇意向，凡此實為參與散發競 選文宣事務之被告所明知，惟被告對於系爭文宣內容之真 實性既無任何憑藉可為信實之基礎，卻仍執意散布系爭文 宣，足認被告主觀上惡意毀謗告訴人林榮輝之故意甚明。 ２、系爭文宣此部分所載內容並非合理評論之範疇： ⑴按憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障，係鑒於言 論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知 的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功
能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家 應給予最大限度之保障（司法院釋字第509號、第644號、 第678號解釋參照）。又所謂「言論」，可分為「事實陳 述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否之 問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主 觀評價之表現，即無所謂真實與否可言，而自刑法第310 條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名 譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事， 能證明其為真實者，不罰」等規定之文義觀之，所謂得證 明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特 定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判 ，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表 達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。又所謂「合理 之評論」，指個人基於其主觀價值判斷，提出其主觀之評 論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論而言，倘係出於空 泛指摘，作人身攻擊，即難認係適當、合理之評論。 ⑵本件告訴人林榮輝有無強收規費、角肉鄉民之事，涉及福 平市場之運作，非為不能查證之事，被告既未提出告訴人 林榮輝有何遭調查或起訴之證據資料，亦未就何具體事項 說明告訴人有何不法情事，僅憑市井流言而未為任何合理 查證即散發指射告訴人林榮輝「強收規費」、「魚肉鄉民 」之傳單，其能查證而重大輕率疏未查證，顯然即使誹謗 告訴人林榮輝及傳播不實事項之事亦在所不惜，而任意散 布指射告訴人林榮輝「強收規費」、「魚肉鄉民」之傳單 不實之事，實已逾越表現言論自由之必要性及適當性，被 告不得執為阻卻不法之事由。被告之辯護人雖辯稱，系爭 文宣內容係就得公評之事項為合法適當之評論，尚不足採 。
３、基上，被告未加查證，即散發系爭文宣，且正值其兄賴宗 義與告訴人林榮輝參與當屆里長競選期間，本諸經驗法則 ，顯有冀圖影響告訴人林榮輝所參與之福興里里長選舉結 果，佐以被告並無任何確信所指摘事項為真實之憑據，自 已具備實質之惡意，並合致於公職人員選舉罷免法第104 條所謂「傳播不實之事」之客觀要件，非屬憲法所保障之 言論自由範疇至明。至於被告提出之通訊軟體截圖（見本 院卷第97至98頁），僅係其與不詳之康美滿里之對話，且 內容亦無雙字片語提及告訴人林榮輝有何強收規費或魚肉 鄉民之情形，自無從採為有利被告之證據，併此敘明。（五）綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人上揭所辯各節
，均不可採，被告上揭散布文字誹謗之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文 字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不 實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑 法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法 第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實罪之犯罪構成 要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數 符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理 ，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條之規定論處（最 高法院91年度臺上字第438號刑事判決、最高法院87年度 第6次刑事庭會議決議意旨參照）。故核被告所為，係犯 公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。（二）又被告雖另構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟此部 分既已依法規競合關係，而擇一適用前揭公職人員選舉罷 免法第104條之罪，被告即不再論以加重誹謗罪。三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於103年11月28日晚間9時35分前，在 臺中市南區五權南路與和昌街口前，散布前揭系爭文宣內