臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第758號
105年度上訴字第759號
上 訴 人
即 被 告 黃廷坤
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 趙建華
選任辯護人 潘仲文律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院104年度訴字第427號、105年度訴字第108號，中華民
國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察
署104年度偵字第3614號、第3617號、第3619號、第3998號、104
年度毒偵字第930號、第1052號，及於原審審判期日以言詞追加
起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃廷坤如本判決（下同）附表一編號1、2所示販賣第一級毒品及如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品部分暨不得易科罰金之罪刑定應執行刑部分；乙○○如附表一編號1及如附表三編號1至3所示販賣第一級毒品部分暨不得易科罰金之罪刑定應執行刑部分，均撤銷。
黃廷坤犯如附表一編號1、2、附表二編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、附表二編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾玖年，沒收部分併執行之。乙○○犯如附表一編號1、附表三編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、附表三編號1至3主文欄所示之刑及沒收。其他（乙○○違反槍砲彈藥管制條例部分）上訴駁回。乙○○撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑及沒收，應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於非法持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於103年2月 至3月間某日，自真實姓名年籍不詳之人處，以新臺幣（下 同）4萬5千元購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製 造之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）及可擊發具 有殺傷力之非制式子彈33顆（同時購得無法擊發不具有殺傷 力之非制式子彈2顆），而非法持有前開違禁物。 二、黃廷坤、乙○○均知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不
得持有、販賣，竟分別共同或單獨為下列行為： ㈠黃廷坤與乙○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，以 黃廷坤所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電 話作為聯絡販賣事宜之工具，以如附表一編號1所示之方式 、價格共同販賣海洛因1次（販賣之對象、時間、地點及價 格詳如附表一編號1所示）。
㈡黃廷坤另與真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣海洛 因以營利之犯意聯絡，以黃廷坤所有插用門號0000000000號 SIM卡之不詳廠牌行動電話作為聯絡販賣事宜之工具，以如 附表一編號2所示之方式、價格共同販賣海洛因1次（販賣之 對象、時間、地點及價格詳如附表一編號2所示）。 ㈢黃廷坤基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有插用 門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話或插用門號000 0000000號SIM卡之HTC廠牌行動電話作為聯絡販賣事宜之工 具，先後以如附表二編號1至4所示之方式、價格單獨販賣甲 基安非他命4次（販賣之對象、時間、地點及價格詳如附表 二編號1至4所示）。
㈣乙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有插用門號 0000000000號SIM卡之三星牌平板行動電話作為聯絡販賣事 宜之工具，先後以如附表三編號1至3所示之方式、價格單獨 販賣海洛因3次（販賣之對象、時間、地點及價格詳如附表 三編號1至3所示）。
三、案經苗栗縣警察局移送及該局頭份分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
㈠上訴人即被告（下稱被告）黃廷坤、乙○○分別就犯罪事實 所為自白部分，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事 實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據 。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。以下本案採為判決基礎之證據資料， 檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均表示沒有意 見（見原審卷一第210頁，本院卷第206至209頁），亦未曾 在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證 據為適當，認均有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據 ，亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故 上開證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○有前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈、如附表三編號1至3所示販賣海洛因之犯行，業據 被告乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，對於檢察 官於原審追加其與同案被告黃廷坤共同如附表一編號1所示 販賣海洛因之犯行，於原審及本院審理中亦為認罪之陳述（ 見原審卷二第186頁反面、197頁）。被告乙○○之自白，核 與證人即購毒者張永吉於偵訊及原審審理時（見104年度他 字第184號毒品卷第71、72頁，原審卷二第83至96頁）、曾 文勇於偵訊時（見104年度他字第184號毒品卷第117至120頁 ）分別證述交易海洛因之情節相符，並有同案被告黃廷坤、 被告乙○○分別與購毒者間之通訊監察譯文（見104年度他 字第184號毒品卷第55、111、112頁）及如附表五編號1至5 所示改造手槍及被告乙○○所有供毒品交易所用之物扣案可 資佐證，足認被告乙○○前開出於任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡又，扣案被告乙○○非法持有之手槍及子彈，經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果： 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子 彈35顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，35顆均經試射，其中33顆可擊發，認具殺 傷力，有該局104年9月11日刑鑑字第1040075539號鑑定書、 104年12月3日刑鑑字第1048013859號函各1份（見104年度偵 字第3619號卷第110至112頁，原審卷一第159頁）在卷可稽
。
㈢被告乙○○非法持有具殺傷力改造手槍、子彈及如附表一編 號1、附表三編號1至3所示販賣海洛因計4次犯行，事證明確 ，洵堪認定。
二、被告黃廷坤部分：
被告黃廷坤於偵查時否認有何販賣毒品海洛因或甲基安非他 命之情（見104年度偵字第3614號卷五第1至3、4至10頁，10 4年度他字第184號主嫌卷二第152至153、231至233頁，104 年度偵字第3614號卷一第182至184、233至234頁），經檢察 官偵查終結提起公訴繫屬法院後，於原審及本院審理中對於 有以如附表二編號1、2、4所示之方式、價格販賣甲基安非 他命3次犯行部分坦承不諱；惟仍否認有何如附表一編號1、 2所示販賣海洛因、附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯 行，辯稱：（如附表一編號1、2所示）104年6月20日、24日 雖然伊有與張永吉通話，但是張永吉都是在伊租屋處，找其 他朋友拿毒品海洛因的，都不是伊賣毒品給張永吉。（如附 表二編號3所示）104年7月7日當天，伊是到明正國小帶蔡易 軒到伊租屋處看電腦，他當時沒有錢，電腦也沒有載云云（ 見原審卷二第95頁正面、171頁）。經查： ㈠附表二編號1、2、4所示販賣甲基安非他命部分： 被告黃廷坤如附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命予陳建 錩2次、如附表二編號4所示販賣甲基安非他命予蔡易軒1次 之犯行，業據被告黃廷坤於原審及本院審理中坦承不諱，並 供承：如附表二編號1、2、4所示販賣甲基安非他命價金依 序為2,000元、1,000元、2,000元，伊都有收受等語明確（ 見原審卷一第207頁反面），核與證人即購毒者陳建錩於偵 訊時（見104年度他字第184號毒品卷第94、95頁反面）、蔡 易軒於偵訊及原審審理時（見104年度他字第184號毒品卷第 47頁，原審卷二第163頁）分別證述交易甲基安非他命之情 節相符。並有蔡易軒、陳建錩指認販賣甲基安非他命予渠等 之「坤哥」或「阿坤」即為被告黃廷坤之頭份分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見104年度他字第184號毒品卷第24至27、85 至88頁）、被告黃廷坤分別與蔡易軒、陳建錩聯絡毒品交易 之通訊監察譯文（見104年度他字第184號毒品卷第第30頁反 面、31頁正面、84頁）可資佐證，是被告黃廷坤如附表二編 號1、2、4所示販賣甲基安非他命之犯行部分，堪予認定。 ㈡附表一編號1、2所示販賣海洛因予張永吉部分、附表二編號 3所示販賣甲基安非他命予蔡易軒部分：
⒈證人即購毒者張永吉於偵訊時證稱：伊有施用海洛因，海洛 因是跟黃廷坤買的，伊使用電話是0000000000號。（提示10
4年6月20日21時57分12秒張永吉與0000000000號即附表六編 號1之通訊監察譯文）這是伊跟黃廷坤的對話，本來黃廷坤 叫伊早一點過去。...等伊下班，講完這通電話後約半小時 去找黃廷坤，約在黃廷坤住處（即如附表一編號1所載租屋 ）買1,000元的海洛因等語（見104年度他字第184號毒品卷 第71頁反面）；（提示104年6月24日10時54分到11時28分張 永吉與0000000000號即附表六編號2之通訊監察譯文）這是 伊跟黃廷坤的對話，黃廷坤問伊要不要「女生」，「女生」 的意思就是海洛因，電話中伊就說要，約在黃廷坤住處（即 如附表一編號2所載租屋），黃廷坤不在，由在黃廷坤租屋 處的朋友將海洛因交給伊，伊交給黃廷坤的朋友1,000元。 當時伊說是黃廷坤的朋友，黃廷坤的朋友就開門，之後將海 洛因交給伊。當天上午11時28分時許黃廷坤有打電話給伊， 確認有沒有拿到海洛因等語（見104年度他字第184號毒品卷 第71頁反面、72頁正面）。證人張永吉復於原審審理中證稱 ：伊跟黃廷坤認識很久了，以前服刑時在工廠認識的，有在 104年6月20日向黃廷坤買海洛因1,000元，當時在黃廷坤租 屋處（臺中市東勢區東蘭路永盛巷內），黃廷坤就開門拿海 洛因給伊，伊拿現金1,000元給黃廷坤；104年6月24日伊打 給黃廷坤要買海洛因，伊到黃廷坤住處，黃廷坤不在，門也 沒有開，黃廷坤就打電話給他朋友，叫伊去找他朋友，後來 他朋友拉開鐵門，伊進去，伊告訴他朋友要海洛因，他朋友 就拿海洛因給伊，伊拿1,000元給他朋友，黃廷坤之後有打 給伊確認有沒有買到毒品，伊總共跟黃廷坤買了2次海洛因 等語明確（見原審卷二第84、85至88頁、89頁反面、90頁反 面、91頁反面、92頁正面、93頁正面、94頁正面）。證人張 永吉對於前揭向被告黃廷坤購買2次海洛因一情，證述前後 一致，且有如附表六編號1、2所示與證人張永吉證述毒品交 易情節相符之通訊監察譯文可資佐證。
⒉又，同案被告乙○○對於檢察官於原審追加其有如附表一編 號1所示販賣海洛因予張永吉之犯行供承不諱（見原審卷二 第195、197頁），並於原審證稱：104年6月20日晚上張永吉 打電話給黃廷坤說要東西（毒品海洛因），伊當時在臺中市 東勢區永盛巷黃廷坤租屋處，就拿海洛因給黃廷坤，黃廷坤 就到門外把海洛因交給張永吉，黃廷坤向張永吉收取1,OOO 元後，進入屋內把1,000元轉交給伊等語（見原審卷二第189 、193頁反面、194頁）。被告黃廷坤於原審審理中亦自承： （104年6月20日）是乙○○把海洛因拿出來，張永吉確實有 來拿海洛因，拿1,000元給伊，伊當下就丟給他（指乙○○ ）了；104年6月24日這次，伊接到張永吉電話後，伊後來打
電話給人要幫忙處理，張永吉海洛因交易完後伊也有打給張 永吉等語在卷（見原審卷二第186頁反面、196頁）；於本院 審理中自承：伊與張永吉有在一起吸毒過，彼此認識二十年 了。附表一編號1（104年6月20日）張永吉事先有打電話問 伊有沒有在家（租屋處），電話中都沒有講海洛因毒品之類 的，只是去到租屋處才說要拿海洛因。...張永吉那天來說 有沒有，要捲香煙，要海洛因，要拿1,000元，...。當下是 乙○○拿毒品海洛因給伊，伊再拿給張永吉。張永吉現場有 講是要海洛因；附表一編號2（104年6月24日）那天張永吉 有打電話給伊，張永吉說他要拿海洛因，確實那天有打電話 說要拿毒品海洛因，說什麼女人長頭髮的，確實是有，伊說 伊沒有在家，伊又打給...，因為張永吉也有講，他跟一個 成年男子在交易，...伊租屋處...出入的人都是吃藥（指毒 品）的，吃藥的人都會物以類聚，一定都會混在一起等語（ 見本院卷第206、210至212頁）。足見被告黃廷坤確有於附 表一編號1、2所示之時、地先後2次販賣海洛因予證人張永 吉，被告乙○○有與被告黃廷坤共同為附表一編號1所示之 販賣海洛因犯行，實堪認定。
⒊被告黃廷坤雖以104年6月20日、24日雖然伊有與張永吉通話 ，但是張永吉都是在伊租屋處，找其他朋友拿毒品海洛因的 ，都不是伊賣毒品給張永吉云云置辯，惟按基於幫助之犯意 而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯；以販賣 毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品 之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收 款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基 於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評 價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第3245 號判決意旨參照）。被告黃廷坤就附表一編號1所為，既與 購毒者張永吉通話確認要見面交易毒品，見面後即從同案被 告乙○○手中取得海洛因再交付予張永吉，且向張永吉收取 1,000元價金再交付予乙○○，另就附表一編號2所為，被告 黃廷坤與張永吉通話中確認交易毒品為「女生」即海洛因， 洽定交易時地後，並指示其友人交付海洛因予張永吉，則被 告黃廷坤顯係參與實施販賣毒品之構成要件行為，揆諸上開 說明，被告黃廷坤就附表一編號1、2所為，自應該當販賣海 洛因之共同正犯，所辯即無可採。
⒋被告黃廷坤於本院審理中辯稱附表一編號1、2所示販賣海洛 因給張永吉部分不是伊賣的，都是乙○○賣的云云（見本院 卷第128頁），證人即同案被告乙○○於本院審理中到庭雖 附和證稱：（附表一編號1）104年6月20日那一次是伊賣張
永吉的，跟黃廷坤沒有關係云云（見本院卷第199反面、204 頁反面），惟證人乙○○亦同時敘明：黃廷坤說104年6月20 日那次是乙○○把毒品海洛因拿出來，黃廷坤在租屋處三合 院最外面那道門把海洛因交付給張永吉，張永吉拿1,000元 給黃廷坤，黃廷坤當下就把1,000元丟給乙○○了，伊沒有 意見，事實就是如此等語（見本院卷第204頁），是乙○○ 以上證述內容，僅得確認乙○○有與被告黃廷坤共同為附表 一編號1所示之販賣海洛因犯行，無從排除被告黃廷坤參與 實施交付海洛因及收取價金等販賣毒品之構成要件行為，自 不得據為有利被告黃廷坤之認定。此外，證人乙○○於本院 另證稱：（附表一編號2）104年6月24日那天伊不在黃廷坤 租屋處，伊沒有賣等語（見本院卷199頁反面），核與張永 吉於原審證稱該次拿海洛因給伊黃廷坤的朋友並不是乙○○ 等語相合（見原審卷二第88、93頁），被告黃廷坤辯稱附表 一編號2也是乙○○販賣海洛因給張永吉云云，亦無可採。 ⒌被告黃廷坤雖否認附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯 行，惟其對於104年7月7日有於如附表二編號3所示之時、地 與蔡易軒為如附表六編號3所示對話內容後見面等情坦承不 諱。又被告黃廷坤於104年7月7日該次以電話聯絡後見面係 販賣甲基安非他命予蔡易軒之事實，業據證人即購毒者蔡易 軒於檢察官偵訊時證稱：伊有施用甲基安非他命，係以玻璃 球燒烤方式吸食煙霧，所吸食甲基安非他命是向黃廷坤買的 ，他叫「坤哥」，警方讓伊指認販賣毒品之人即黃廷坤是正 確的。（提示附表六編號3之通訊監察譯文）這是伊與黃廷 坤通話，（104年7月7日）伊與黃廷坤約在卓蘭大橋見面， 最後一通電話結束後，在晚上8時45分許，伊以2,000元向黃 廷坤買甲基安非他命1包，當場一手交錢一手交貨完成交易 。譯文中提到「我想要那種」是指甲基安非他命，「2張、 還3張」是指錢。這次毒品交易後，有施用，確實是甲基安 非他命。伊是單純跟黃廷坤購買毒品等語（見104年度他字 第184號毒品卷第46頁反面、47頁）；復於原審審理中證稱 ：（提示附表六編號3之通訊監察譯文）譯文內容是伊與黃 廷坤聯絡購買毒品，約在卓蘭大橋那邊到黃廷坤所說國小的 路邊，最後黃廷坤拿甲基安非他命給伊，伊有把身上的 2,000元給黃廷坤。這一次並不是載電腦等語明確（見原審 卷二第154頁反面、155、160、166頁正面）。並有與證人蔡 易軒證述104年7月7日毒品交易情節相符如附表六編號3所示 之通訊監察譯文可資佐證（被告黃廷坤對於雙方通話譯文內 容並未爭執）。依證人蔡易軒證述於104年7月7日有向被告 黃廷坤購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌如附表六編號
3所示通訊之內容，足徵證人蔡易軒證述104年7月7日確與被 告黃廷坤有購買毒品甲基安非他之情節尚非憑空虛捏，應堪 採信。前揭行動電話通訊監察譯文，與證人蔡易軒之證述有 相當之關聯性，足以補強證人蔡易軒之證詞，而擔保其前開 所稱向被告黃廷坤購買毒品甲基安非他命之真實性，是據上 事證，足見證人蔡易軒確實有如附表二編號3所示向被告黃 廷坤購買甲基安非他命，否則為何有此對話？又被告黃廷坤 於原審自承曾經無償請蔡易軒施用甲基安非他命之情（見原 審卷二第172頁，原判決關於被告黃廷坤轉讓禁藥甲基安非 他命犯行部分已確定），蔡易軒於偵訊時亦供稱伊有施用甲 基安非他命等語（見104年度他字第184號毒品卷第46頁反面 ），足見證人蔡易軒自被告黃廷坤販入之毒品係甲基安非他 命自無誤認之虞。證人蔡易軒於偵訊中證稱其與黃廷坤並有 無仇恨、怨隙或其他糾紛等語（見104年度他字第184號毒品 卷第48頁），衡諸常情，證人蔡易軒與被告黃廷坤並無怨隙 ，應無任意誣指被告涉犯販賣毒品之重罪，而為虛偽陳述之 必要，足見證人蔡易軒證述曾於附表二編號3所示之時間， 以如附表六編號3所示之電話與被告黃廷坤持用之門號00000 00000號行動電話聯絡，再依被告黃廷坤指示改打門號00000 00000號行動電話由被告黃廷坤引領至如附表二編號3所示之 地點後，進行毒品交易購買甲基安非他命之證述應屬真實可 信。此外，並有如附表四編號2所示被告黃廷坤所有供毒品 交易所用之行動電話扣案可佐。被告辯稱該次見面是帶蔡易 軒到伊租屋處看電腦云云，顯與以上客觀事證不合，所辯委 無可採。
⒍綜上，被告黃廷坤否認如附表一編號1、2所示販賣海洛因、 附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯行部分，所辯俱無 可採，被告黃廷坤此部分販賣海洛因、甲基安非他命犯行， 事證明確，亦均堪予認定。
三、非法販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命係司法機關 嚴予查緝之重罪，若無利可圖，不致有人涉險故犯，而販賣 者不論從價差或量差中牟利，方式雖異，然營利之意圖尚無 二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證 足認係按同一價格轉讓而確未牟利外，究難執此遽認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。本件被告乙○○、黃廷坤與前揭 購毒者均非至親，且購毒者前揭各次向被告乙○○、黃廷坤 購買毒品時，確有交付對價係屬有償之行為，有如前述，是 被告乙○○、黃廷坤前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命所 為部分，係基於營利之意圖，自合於一般客觀存在之經驗法
則及論理法則。
四、綜上所述，本案事證明確，被告黃廷坤、乙○○之犯行洵堪 認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑及沒收部分：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列之第一、二級毒品。核被告黃廷坤如附表一 編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，如附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○就犯罪 事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪，如附表一編號1及附表三編號1至3所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告黃廷坤、乙○○持有第一、二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告乙○○以一持 有改造手槍及子彈之行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，應依刑法第55條想 像競合犯之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
二、被告黃廷坤與乙○○如附表一編號1、被告黃廷坤與真實姓 名年籍不詳之成年人如附表一編號2所示部分，分別有犯意 聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
三、以上，被告黃廷坤所為販賣第一級毒品2罪（附表一編號1、 2）、販賣第二級毒品4罪（附表二編號1至4）；被告乙○○ 所為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪、販賣第一級 毒品4罪（附表一編號1及附表三編號1至3），犯意各別、行 為互殊，均應各予分論併罰。
四、刑之加重與減輕：
㈠被告黃廷坤前於97年間，因妨害性自主等案件，經原審以97 年度訴字第557號判決判處有期徒刑3年6月、4月，定應執行 有期刑3年8月，上訴後經本院以98年度上訴字第1543號判決 上訴駁回確定，於102年10月18日假釋出監付保護管束，並 於103年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢； 被告乙○○前因妨害自由案件，經原審以101年度簡上字第 12號判決判處有期徒刑4月確定，於102年2月23日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告黃廷坤、乙○○前案紀錄表 各1份在卷可稽。被告黃廷坤、乙○○於受有期徒刑執行完 畢後，5年以內分別故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期 徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不
得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈡被告黃廷坤就附表一編號1部分，於原審審理中供出毒品來 源為被告乙○○，且因其供述而查獲被告乙○○與其共同販 賣第一級毒品，經檢察官於原審追加被告乙○○有如附表一 編號1所示販賣海洛因予張永吉之犯行（見原審卷二第195、 197頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕 其刑。另被告乙○○就附表三編號1至3所示各次販賣第一級 毒品罪，業於偵查及審判中均已自白，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，均減輕其刑；被告乙○○就附表一編 號1犯行直接於審判中自白，始經檢察官追加起訴，自應認 符合自白減輕要件，仍可依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第502號、100年 度台上字第3692號、5082號等判決意旨參照）。至被告黃廷 坤於檢警偵查時係全盤否認有任何販賣毒品海洛因或甲基安 非他命之犯行，已如前述，其並未於偵查中自白犯行，縱於 原審及本院審理中坦承犯行，無從依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告黃廷坤、乙○ ○所犯販賣第一級毒品罪部分，乃無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告黃廷坤 、乙○○所為販賣第一級毒品之次數分別僅2次、4次，所得 僅係1,000元或2,000元，數量亦屬小額，且販賣對象分別為 1人、2人，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之 最低刑度，猶失之過苛，對照其犯行之情節，仍嫌過重，顯 有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，本院認雖已依上開規定減輕其刑，惟原法定低度刑 期對被告黃廷坤、乙○○猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定
，就所犯販賣第一級毒品罪（附表一編號1、2；附表三編號 1至3）部分，均減輕其刑，並就被告黃廷坤所為附表一編號 1、被告乙○○所為如附表一編號1及附表三編號1至3所示之 販賣第一級毒品部分，均各遞減輕其刑。至被告黃廷坤所犯 販賣第二級毒品罪部分，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難 謂有何情輕法重情形，並無適用刑法第59條規定之餘地，併 此敘明。
㈣再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前， 自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發 覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，只須有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已 發覺；但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知 ，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已 發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實 巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年度台上字第64 1號、75年度台上字第1634號判例意旨參照）。本案被告乙 ○○經警實施通訊監察，懷疑其非法持有槍枝或爆裂物等情 ，固有苗栗縣警察局頭份分局105年1月12日份警偵字第1050 001204號函暨職務報告1份在卷可參（見原審卷二第76、77 頁），然於被告乙○○與其母親通話中，僅其母親詢問「那 個會爆炸嗎？」，被告乙○○回稱：「不會啦，胡說。」， 有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見原審卷二第77頁），此外 並無其他相關通訊監察譯文或相關目擊證人之證述可佐，故 難認本案偵辦警員已有確切之根據得合理懷疑被告乙○○持 有槍枝、子彈之犯行，充其量僅係推測被告乙○○持有槍枝 而與事實巧合。又被告乙○○主動提供扣案之槍彈予執行搜 索之員警，有其警詢筆錄1份（見104年度3614號卷二第93頁 ），另執行搜索之警員邱彬田於原審審理中亦證稱：乙○○ 所述主動引導警方去查扣這些扣案槍彈證物，這樣說也是對 等語（見原審卷二第178頁反面），足認被告乙○○於員警 尚乏確切之根據時，即自首持有上開槍彈之犯行，並報繳其 持有之全部槍枝、子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段規定，就其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪部分，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減 之。
㈤被告乙○○及其辯護人於原審雖主張被告乙○○業已供出毒 品來源為劉威晨、槍彈來源為劉志華，請求依毒品危害防制 條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 減輕其刑云云（見原審卷一第170至172頁）。惟本案並未因
被告乙○○之供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，其所 供述之槍枝來源亦查無實據，有臺灣苗栗地方法院檢察署10 5年1月4日苗檢珍呂104偵3614字第344號函、105年5月30日 苗檢珍呂104偵3998字第12874號函、苗栗縣警察局頭份分局 105年5月27日份警偵字第1050012309號函附員警職務報告書 等（見原審卷二第74頁，本院卷第117至119頁），是尚無毒 品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定之適用。
五、撤銷改判（即被告黃廷坤如附表一編號1、2所示販賣第一級 毒品及如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品；被告乙○○ 如附表一編號1及如附表三編號1至3所示販賣第一級毒品） 部分：
原審以被告黃廷坤、乙○○前揭販賣毒品部分之犯行，事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴沒收係以犯罪為 原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之 處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之 返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額 負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人 ，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第20 24號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院 104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人 分受所得之數為沒收之見解。查本案附表一編號1、2所示販 賣第一級毒品予購毒者張永吉之價金各1,000元，附表一編 號1部分被告黃廷坤已將所收取之1，000元交予共犯被告乙 ○○收執，附表一編號2部分亦係由不詳成年人之共犯所收 執，已如前述，從而，附表一編號1、2所示犯罪所得沒收之 對象應僅限於被告乙○○及不詳成年人之共犯，依上開說明 ，自不得再對被告黃廷坤諭知連帶沒收抵償。原審判決未及 注意及此，就附表一編號1、2對被告黃廷坤併予諭知連帶沒 收抵償之宣告，稍有微瑕。⑵被告行為後，刑法及毒品危害 防制條例關於沒收之規定業經修正（如後述），原審判決就 被告黃廷坤、乙○○販賣毒品部分，未及適用修正後之規定 為沒收、追徵，亦有未洽。被告黃廷坤、乙○○對於前揭販
賣毒品犯行部分上訴未提出有利之事證，其等上訴雖無理由 ，惟原審此部分判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院予以撤銷改判，原判決關於被告黃廷坤、乙○○不 得易科罰金之罪刑定應執行刑部分，失所附麗，應併予撤銷 之。爰分別以被告黃廷坤、乙○○之責任為基礎，審酌被告 黃廷坤有恐嚇、盜匪、贓物、肇事逃逸、強制性交、傷害等 犯罪前科，被告乙○○有偽造文書、竊盜、施用毒品、脫逃 、妨害公務、恐嚇等犯罪前科，有其等前案紀錄可稽（見本 院卷第54至63、64至78頁），素行均不佳，明知海洛因、甲 基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益，鋌而走險販 賣毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 理成癮性及心理依賴性，因而耽溺毒害難以自拔，危害社會 治安及善良風氣，併考量被告黃廷坤販賣第一級毒品2次之 金額合計2,000元，販賣對象1人，販賣第二級毒品4次之金 額合計7,000元，販賣對象2人，被告乙○○販賣第一級毒品 4次之金額合計4,000元，販賣對象2人，暨被告黃廷坤犯後 坦承部分犯行，被告乙○○於犯後已坦承全部犯行，兼衡被 告黃廷坤於原審審理中自陳以搭鷹架為業、智識程度國中畢 業，被告乙○○自陳職業為廚師、月入3至4萬元、智識程度