臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第758號
105年度上訴字第759號
上 訴 人
即 被 告 黃廷坤
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 趙建華
選任辯護人 潘仲文律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院104年度訴字第427號、105年度訴字第108號，中華民
國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察
署104年度偵字第3614號、第3617號、第3619號、第3998號、104
年度毒偵字第930號、第1052號，及於原審審判期日以言詞追加
起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○如本判決（下同）附表一編號1、2所示販賣第一級毒品及如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品部分暨不得易科罰金之罪刑定應執行刑部分；丙○○如附表一編號1及如附表三編號1至3所示販賣第一級毒品部分暨不得易科罰金之罪刑定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1、2、附表二編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、附表二編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾玖年，沒收部分併執行之。丙○○犯如附表一編號1、附表三編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、附表三編號1至3主文欄所示之刑及沒收。其他（丙○○違反槍砲彈藥管制條例部分）上訴駁回。丙○○撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑及沒收，應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於非法持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於103年2月 至3月間某日，自真實姓名年籍不詳之人處，以新臺幣（下 同）4萬5千元購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製 造之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）及可擊發具 有殺傷力之非制式子彈33顆（同時購得無法擊發不具有殺傷 力之非制式子彈2顆），而非法持有前開違禁物。 二、乙○○、丙○○均知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不
得持有、販賣，竟分別共同或單獨為下列行為： ㈠乙○○與丙○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，以 乙○○所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電 話作為聯絡販賣事宜之工具，以如附表一編號1所示之方式 、價格共同販賣海洛因1次（販賣之對象、時間、地點及價 格詳如附表一編號1所示）。
㈡乙○○另與真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣海洛 因以營利之犯意聯絡，以乙○○所有插用門號0000000000號 SIM卡之不詳廠牌行動電話作為聯絡販賣事宜之工具，以如 附表一編號2所示之方式、價格共同販賣海洛因1次（販賣之 對象、時間、地點及價格詳如附表一編號2所示）。 ㈢乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有插用 門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話或插用門號000 0000000號SIM卡之HTC廠牌行動電話作為聯絡販賣事宜之工 具，先後以如附表二編號1至4所示之方式、價格單獨販賣甲 基安非他命4次（販賣之對象、時間、地點及價格詳如附表 二編號1至4所示）。
㈣丙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有插用門號 0000000000號SIM卡之三星牌平板行動電話作為聯絡販賣事 宜之工具，先後以如附表三編號1至3所示之方式、價格單獨 販賣海洛因3次（販賣之對象、時間、地點及價格詳如附表 三編號1至3所示）。
三、案經苗栗縣警察局移送及該局頭份分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○分別就犯罪事實 所為自白部分，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事 實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據 。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。以下本案採為判決基礎之證據資料， 檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均表示沒有意 見（見原審卷一第210頁，本院卷第206至209頁），亦未曾 在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證 據為適當，認均有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據 ，亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故 上開證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○部分：
㈠被告丙○○有前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈、如附表三編號1至3所示販賣海洛因之犯行，業據 被告丙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，對於檢察 官於原審追加其與同案被告乙○○共同如附表一編號1所示 販賣海洛因之犯行，於原審及本院審理中亦為認罪之陳述（ 見原審卷二第186頁反面、197頁）。被告丙○○之自白，核 與證人即購毒者張永吉於偵訊及原審審理時（見104年度他 字第184號毒品卷第71、72頁，原審卷二第83至96頁）、曾 文勇於偵訊時（見104年度他字第184號毒品卷第117至120頁 ）分別證述交易海洛因之情節相符，並有同案被告乙○○、 被告丙○○分別與購毒者間之通訊監察譯文（見104年度他 字第184號毒品卷第55、111、112頁）及如附表五編號1至5 所示改造手槍及被告丙○○所有供毒品交易所用之物扣案可 資佐證，足認被告丙○○前開出於任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡又，扣案被告丙○○非法持有之手槍及子彈，經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果： 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子 彈35顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，35顆均經試射，其中33顆可擊發，認具殺 傷力，有該局104年9月11日刑鑑字第1040075539號鑑定書、 104年12月3日刑鑑字第1048013859號函各1份（見104年度偵 字第3619號卷第110至112頁，原審卷一第159頁）在卷可稽
。
㈢被告丙○○非法持有具殺傷力改造手槍、子彈及如附表一編 號1、附表三編號1至3所示販賣海洛因計4次犯行，事證明確 ，洵堪認定。
二、被告乙○○部分：
被告乙○○於偵查時否認有何販賣毒品海洛因或甲基安非他 命之情（見104年度偵字第3614號卷五第1至3、4至10頁，10 4年度他字第184號主嫌卷二第152至153、231至233頁，104 年度偵字第3614號卷一第182至184、233至234頁），經檢察 官偵查終結提起公訴繫屬法院後，於原審及本院審理中對於 有以如附表二編號1、2、4所示之方式、價格販賣甲基安非 他命3次犯行部分坦承不諱；惟仍否認有何如附表一編號1、 2所示販賣海洛因、附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯 行，辯稱：（如附表一編號1、2所示）104年6月20日、24日 雖然伊有與張永吉通話，但是張永吉都是在伊租屋處，找其 他朋友拿毒品海洛因的，都不是伊賣毒品給張永吉。（如附 表二編號3所示）104年7月7日當天，伊是到明正國小帶蔡易 軒到伊租屋處看電腦，他當時沒有錢，電腦也沒有載云云（ 見原審卷二第95頁正面、171頁）。經查： ㈠附表二編號1、2、4所示販賣甲基安非他命部分： 被告乙○○如附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命予陳建 錩2次、如附表二編號4所示販賣甲基安非他命予蔡易軒1次 之犯行，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，並 供承：如附表二編號1、2、4所示販賣甲基安非他命價金依 序為2,000元、1,000元、2,000元，伊都有收受等語明確（ 見原審卷一第207頁反面），核與證人即購毒者陳建錩於偵 訊時（見104年度他字第184號毒品卷第94、95頁反面）、蔡 易軒於偵訊及原審審理時（見104年度他字第184號毒品卷第 47頁，原審卷二第163頁）分別證述交易甲基安非他命之情 節相符。並有蔡易軒、陳建錩指認販賣甲基安非他命予渠等 之「坤哥」或「阿坤」即為被告乙○○之頭份分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見104年度他字第184號毒品卷第24至27、85 至88頁）、被告乙○○分別與蔡易軒、陳建錩聯絡毒品交易 之通訊監察譯文（見104年度他字第184號毒品卷第第30頁反 面、31頁正面、84頁）可資佐證，是被告乙○○如附表二編 號1、2、4所示販賣甲基安非他命之犯行部分，堪予認定。 ㈡附表一編號1、2所示販賣海洛因予張永吉部分、附表二編號 3所示販賣甲基安非他命予蔡易軒部分：
⒈證人即購毒者張永吉於偵訊時證稱：伊有施用海洛因，海洛 因是跟乙○○買的，伊使用電話是0000000000號。（提示10
4年6月20日21時57分12秒張永吉與0000000000號即附表六編 號1之通訊監察譯文）這是伊跟乙○○的對話，本來乙○○ 叫伊早一點過去。...等伊下班，講完這通電話後約半小時 去找乙○○，約在乙○○住處（即如附表一編號1所載租屋 ）買1,000元的海洛因等語（見104年度他字第184號毒品卷 第71頁反面）；（提示104年6月24日10時54分到11時28分張 永吉與0000000000號即附表六編號2之通訊監察譯文）這是 伊跟乙○○的對話，乙○○問伊要不要「女生」，「女生」 的意思就是海洛因，電話中伊就說要，約在乙○○住處（即 如附表一編號2所載租屋），乙○○不在，由在乙○○租屋 處的朋友將海洛因交給伊，伊交給乙○○的朋友1,000元。 當時伊說是乙○○的朋友，乙○○的朋友就開門，之後將海 洛因交給伊。當天上午11時28分時許乙○○有打電話給伊， 確認有沒有拿到海洛因等語（見104年度他字第184號毒品卷 第71頁反面、72頁正面）。證人張永吉復於原審審理中證稱 ：伊跟乙○○認識很久了，以前服刑時在工廠認識的，有在 104年6月20日向乙○○買海洛因1,000元，當時在乙○○租 屋處（臺中市東勢區東蘭路永盛巷內），乙○○就開門拿海 洛因給伊，伊拿現金1,000元給乙○○；104年6月24日伊打 給乙○○要買海洛因，伊到乙○○住處，乙○○不在，門也 沒有開，乙○○就打電話給他朋友，叫伊去找他朋友，後來 他朋友拉開鐵門，伊進去，伊告訴他朋友要海洛因，他朋友 就拿海洛因給伊，伊拿1,000元給他朋友，乙○○之後有打 給伊確認有沒有買到毒品，伊總共跟乙○○買了2次海洛因 等語明確（見原審卷二第84、85至88頁、89頁反面、90頁反 面、91頁反面、92頁正面、93頁正面、94頁正面）。證人張 永吉對於前揭向被告乙○○購買2次海洛因一情，證述前後 一致，且有如附表六編號1、2所示與證人張永吉證述毒品交 易情節相符之通訊監察譯文可資佐證。
⒉又，同案被告丙○○對於檢察官於原審追加其有如附表一編 號1所示販賣海洛因予張永吉之犯行供承不諱（見原審卷二 第195、197頁），並於原審證稱：104年6月20日晚上張永吉 打電話給乙○○說要東西（毒品海洛因），伊當時在臺中市 東勢區永盛巷乙○○租屋處，就拿海洛因給乙○○，乙○○ 就到門外把海洛因交給張永吉，乙○○向張永吉收取1,OOO 元後，進入屋內把1,000元轉交給伊等語（見原審卷二第189 、193頁反面、194頁）。被告乙○○於原審審理中亦自承： （104年6月20日）是丙○○把海洛因拿出來，張永吉確實有 來拿海洛因，拿1,000元給伊，伊當下就丟給他（指丙○○ ）了；104年6月24日這次，伊接到張永吉電話後，伊後來打
電話給人要幫忙處理，張永吉海洛因交易完後伊也有打給張 永吉等語在卷（見原審卷二第186頁反面、196頁）；於本院 審理中自承：伊與張永吉有在一起吸毒過，彼此認識二十年 了。附表一編號1（104年6月20日）張永吉事先有打電話問 伊有沒有在家（租屋處），電話中都沒有講海洛因毒品之類 的，只是去到租屋處才說要拿海洛因。...張永吉那天來說 有沒有，要捲香煙，要海洛因，要拿1,000元，...。當下是 丙○○拿毒品海洛因給伊，伊再拿給張永吉。張永吉現場有 講是要海洛因；附表一編號2（104年6月24日）那天張永吉 有打電話給伊，張永吉說他要拿海洛因，確實那天有打電話 說要拿毒品海洛因，說什麼女人長頭髮的，確實是有，伊說 伊沒有在家，伊又打給...，因為張永吉也有講，他跟一個 成年男子在交易，...伊租屋處...出入的人都是吃藥（指毒 品）的，吃藥的人都會物以類聚，一定都會混在一起等語（ 見本院卷第206、210至212頁）。足見被告乙○○確有於附 表一編號1、2所示之時、地先後2次販賣海洛因予證人張永 吉，被告丙○○有與被告乙○○共同為附表一編號1所示之 販賣海洛因犯行，實堪認定。
⒊被告乙○○雖以104年6月20日、24日雖然伊有與張永吉通話 ，但是張永吉都是在伊租屋處，找其他朋友拿毒品海洛因的 ，都不是伊賣毒品給張永吉云云置辯，惟按基於幫助之犯意 而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯；以販賣 毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品 之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收 款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基 於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評 價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第3245 號判決意旨參照）。被告乙○○就附表一編號1所為，既與 購毒者張永吉通話確認要見面交易毒品，見面後即從同案被 告丙○○手中取得海洛因再交付予張永吉，且向張永吉收取 1,000元價金再交付予丙○○，另就附表一編號2所為，被告 乙○○與張永吉通話中確認交易毒品為「女生」即海洛因， 洽定交易時地後，並指示其友人交付海洛因予張永吉，則被 告乙○○顯係參與實施販賣毒品之構成要件行為，揆諸上開 說明，被告乙○○就附表一編號1、2所為，自應該當販賣海 洛因之共同正犯，所辯即無可採。
⒋被告乙○○於本院審理中辯稱附表一編號1、2所示販賣海洛 因給張永吉部分不是伊賣的，都是丙○○賣的云云（見本院 卷第128頁），證人即同案被告丙○○於本院審理中到庭雖 附和證稱：（附表一編號1）104年6月20日那一次是伊賣張
永吉的，跟乙○○沒有關係云云（見本院卷第199反面、204 頁反面），惟證人丙○○亦同時敘明：乙○○說104年6月20 日那次是丙○○把毒品海洛因拿出來，乙○○在租屋處三合 院最外面那道門把海洛因交付給張永吉，張永吉拿1,000元 給乙○○，乙○○當下就把1,000元丟給丙○○了，伊沒有 意見，事實就是如此等語（見本院卷第204頁），是丙○○ 以上證述內容，僅得確認丙○○有與被告乙○○共同為附表 一編號1所示之販賣海洛因犯行，無從排除被告乙○○參與 實施交付海洛因及收取價金等販賣毒品之構成要件行為，自 不得據為有利被告乙○○之認定。此外，證人丙○○於本院 另證稱：（附表一編號2）104年6月24日那天伊不在乙○○ 租屋處，伊沒有賣等語（見本院卷199頁反面），核與張永 吉於原審證稱該次拿海洛因給伊乙○○的朋友並不是丙○○ 等語相合（見原審卷二第88、93頁），被告乙○○辯稱附表 一編號2也是丙○○販賣海洛因給張永吉云云，亦無可採。 ⒌被告乙○○雖否認附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯 行，惟其對於104年7月7日有於如附表二編號3所示之時、地 與蔡易軒為如附表六編號3所示對話內容後見面等情坦承不 諱。又被告乙○○於104年7月7日該次以電話聯絡後見面係 販賣甲基安非他命予蔡易軒之事實，業據證人即購毒者蔡易 軒於檢察官偵訊時證稱：伊有施用甲基安非他命，係以玻璃 球燒烤方式吸食煙霧，所吸食甲基安非他命是向乙○○買的 ，他叫「坤哥」，警方讓伊指認販賣毒品之人即乙○○是正 確的。（提示附表六編號3之通訊監察譯文）這是伊與乙○ ○通話，（104年7月7日）伊與乙○○約在卓蘭大橋見面， 最後一通電話結束後，在晚上8時45分許，伊以2,000元向乙 ○○買甲基安非他命1包，當場一手交錢一手交貨完成交易 。譯文中提到「我想要那種」是指甲基安非他命，「2張、 還3張」是指錢。這次毒品交易後，有施用，確實是甲基安 非他命。伊是單純跟乙○○購買毒品等語（見104年度他字 第184號毒品卷第46頁反面、47頁）；復於原審審理中證稱 ：（提示附表六編號3之通訊監察譯文）譯文內容是伊與乙 ○○聯絡購買毒品，約在卓蘭大橋那邊到乙○○所說國小的 路邊，最後乙○○拿甲基安非他命給伊，伊有把身上的 2,000元給乙○○。這一次並不是載電腦等語明確（見原審 卷二第154頁反面、155、160、166頁正面）。並有與證人蔡 易軒證述104年7月7日毒品交易情節相符如附表六編號3所示 之通訊監察譯文可資佐證（被告乙○○對於雙方通話譯文內 容並未爭執）。依證人蔡易軒證述於104年7月7日有向被告 乙○○購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌如附表六編號
3所示通訊之內容，足徵證人蔡易軒證述104年7月7日確與被 告乙○○有購買毒品甲基安非他之情節尚非憑空虛捏，應堪 採信。前揭行動電話通訊監察譯文，與證人蔡易軒之證述有 相當之關聯性，足以補強證人蔡易軒之證詞，而擔保其前開 所稱向被告乙○○購買毒品甲基安非他命之真實性，是據上 事證，足見證人蔡易軒確實有如附表二編號3所示向被告乙 ○○購買甲基安非他命，否則為何有此對話？又被告乙○○ 於原審自承曾經無償請蔡易軒施用甲基安非他命之情（見原 審卷二第172頁，原判決關於被告乙○○轉讓禁藥甲基安非 他命犯行部分已確定），蔡易軒於偵訊時亦供稱伊有施用甲 基安非他命等語（見104年度他字第184號毒品卷第46頁反面 ），足見證人蔡易軒自被告乙○○販入之毒品係甲基安非他 命自無誤認之虞。證人蔡易軒於偵訊中證稱其與乙○○並有 無仇恨、怨隙或其他糾紛等語（見104年度他字第184號毒品 卷第48頁），衡諸常情，證人蔡易軒與被告乙○○並無怨隙 ，應無任意誣指被告涉犯販賣毒品之重罪，而為虛偽陳述之 必要，足見證人蔡易軒證述曾於附表二編號3所示之時間， 以如附表六編號3所示之電話與被告乙○○持用之門號00000 00000號行動電話聯絡，再依被告乙○○指示改打門號00000 00000號行動電話由被告乙○○引領至如附表二編號3所示之 地點後，進行毒品交易購買甲基安非他命之證述應屬真實可 信。此外，並有如附表四編號2所示被告乙○○所有供毒品 交易所用之行動電話扣案可佐。被告辯稱該次見面是帶蔡易 軒到伊租屋處看電腦云云，顯與以上客觀事證不合，所辯委 無可採。
⒍綜上，被告乙○○否認如附表一編號1、2所示販賣海洛因、 附表二編號3所示販賣甲基安非他命之犯行部分，所辯俱無 可採，被告乙○○此部分販賣海洛因、甲基安非他命犯行， 事證明確，亦均堪予認定。
三、非法販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命係司法機關 嚴予查緝之重罪，若無利可圖，不致有人涉險故犯，而販賣 者不論從價差或量差中牟利，方式雖異，然營利之意圖尚無 二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證 足認係按同一價格轉讓而確未牟利外，究難執此遽認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。本件被告丙○○、乙○○與前揭 購毒者均非至親，且購毒者前揭各次向被告丙○○、乙○○ 購買毒品時，確有交付對價係屬有償之行為，有如前述，是 被告丙○○、乙○○前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命所 為部分，係基於營利之意圖，自合於一般客觀存在之經驗法
則及論理法則。
四、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行洵堪 認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑及沒收部分：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列之第一、二級毒品。核被告乙○○如附表一 編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，如附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○就犯罪 事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪，如附表一編號1及附表三編號1至3所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告乙○○、丙○○持有第一、二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告丙○○以一持 有改造手槍及子彈之行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，應依刑法第55條想 像競合犯之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
二、被告乙○○與丙○○如附表一編號1、被告乙○○與真實姓 名年籍不詳之成年人如附表一編號2所示部分，分別有犯意 聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
三、以上，被告乙○○所為販賣第一級毒品2罪（附表一編號1、 2）、販賣第二級毒品4罪（附表二編號1至4）；被告丙○○ 所為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪、販賣第一級 毒品4罪（附表一編號1及附表三編號1至3），犯意各別、行 為互殊，均應各予分論併罰。
四、刑之加重與減輕：
㈠被告乙○○前於97年間，因妨害性自主等案件，經原審以97 年度訴字第557號判決判處有期徒刑3年6月、4月，定應執行 有期刑3年8月，上訴後經本院以98年度上訴字第1543號判決 上訴駁回確定，於102年10月18日假釋出監付保護管束，並 於103年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢； 被告丙○○前因妨害自由案件，經原審以101年度簡上字第 12號判決判處有期徒刑4月確定，於102年2月23日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告乙○○、丙○○前案紀錄表 各1份在卷可稽。被告乙○○、丙○○於受有期徒刑執行完 畢後，5年以內分別故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期 徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不
得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈡被告乙○○就附表一編號1部分，於原審審理中供出毒品來 源為被告丙○○，且因其供述而查獲被告丙○○與其共同販 賣第一級毒品，經檢察官於原審追加被告丙○○有如附表一 編號1所示販賣海洛因予張永吉之犯行（見原審卷二第195、 197頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕 其刑。另被告丙○○就附表三編號1至3所示各次販賣第一級 毒品罪，業於偵查及審判中均已自白，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，均減輕其刑；被告丙○○就附表一編 號1犯行直接於審判中自白，始經檢察官追加起訴，自應認 符合自白減輕要件，仍可依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第502號、100年 度台上字第3692號、5082號等判決意旨參照）。至被告乙○ ○於檢警偵查時係全盤否認有任何販賣毒品海洛因或甲基安 非他命之犯行，已如前述，其並未於偵查中自白犯行，縱於 原審及本院審理中坦承犯行，無從依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○ ○所犯販賣第一級毒品罪部分，乃無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告乙○○ 、丙○○所為販賣第一級毒品之次數分別僅2次、4次，所得 僅係1,000元或2,000元，數量亦屬小額，且販賣對象分別為 1人、2人，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之 最低刑度，猶失之過苛，對照其犯行之情節，仍嫌過重，顯 有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，本院認雖已依上開規定減輕其刑，惟原法定低度刑 期對被告乙○○、丙○○猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定
，就所犯販賣第一級毒品罪（附表一編號1、2；附表三編號 1至3）部分，均減輕其刑，並就被告乙○○所為附表一編號 1、被告丙○○所為如附表一編號1及附表三編號1至3所示之 販賣第一級毒品部分，均各遞減輕其刑。至被告乙○○所犯 販賣第二級毒品罪部分，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難 謂有何情輕法重情形，並無適用刑法第59條規定之餘地，併 此敘明。
㈣再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前， 自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發 覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，只須有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已 發覺；但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知 ，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已 發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實 巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年度台上字第64 1號、75年度台上字第1634號判例意旨參照）。本案被告丙 ○○經警實施通訊監察，懷疑其非法持有槍枝或爆裂物等情 ，固有苗栗縣警察局頭份分局105年1月12日份警偵字第1050 001204號函暨職務報告1份在卷可參（見原審卷二第76、77 頁），然於被告丙○○與其母親通話中，僅其母親詢問「那 個會爆炸嗎？」，被告丙○○回稱：「不會啦，胡說。」， 有通訊監察譯文1紙在卷可稽（見原審卷二第77頁），此外 並無其他相關通訊監察譯文或相關目擊證人之證述可佐，故 難認本案偵辦警員已有確切之根據得合理懷疑被告丙○○持 有槍枝、子彈之犯行，充其量僅係推測被告丙○○持有槍枝 而與事實巧合。又被告丙○○主動提供扣案之槍彈予執行搜 索之員警，有其警詢筆錄1份（見104年度3614號卷二第93頁 ），另執行搜索之警員邱彬田於原審審理中亦證稱：丙○○ 所述主動引導警方去查扣這些扣案槍彈證物，這樣說也是對 等語（見原審卷二第178頁反面），足認被告丙○○於員警 尚乏確切之根據時，即自首持有上開槍彈之犯行，並報繳其 持有之全部槍枝、子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段規定，就其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪部分，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減 之。
㈤被告丙○○及其辯護人於原審雖主張被告丙○○業已供出毒 品來源為劉威晨、槍彈來源為丁○○，請求依毒品危害防制 條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 減輕其刑云云（見原審卷一第170至172頁）。惟本案並未因
被告丙○○之供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，其所 供述之槍枝來源亦查無實據，有臺灣苗栗地方法院檢察署10 5年1月4日苗檢珍呂104偵3614字第344號函、105年5月30日 苗檢珍呂104偵3998字第12874號函、苗栗縣警察局頭份分局 105年5月27日份警偵字第1050012309號函附員警職務報告書 等（見原審卷二第74頁，本院卷第117至119頁），是尚無毒 品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定之適用。
五、撤銷改判（即被告乙○○如附表一編號1、2所示販賣第一級 毒品及如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品；被告丙○○ 如附表一編號1及如附表三編號1至3所示販賣第一級毒品） 部分：
原審以被告乙○○、丙○○前揭販賣毒品部分之犯行，事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴沒收係以犯罪為 原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之 處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之 返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額 負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人 ，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第20 24號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院 104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人 分受所得之數為沒收之見解。查本案附表一編號1、2所示販 賣第一級毒品予購毒者張永吉之價金各1,000元，附表一編 號1部分被告乙○○已將所收取之1，000元交予共犯被告丙 ○○收執，附表一編號2部分亦係由不詳成年人之共犯所收 執，已如前述，從而，附表一編號1、2所示犯罪所得沒收之 對象應僅限於被告丙○○及不詳成年人之共犯，依上開說明 ，自不得再對被告乙○○諭知連帶沒收抵償。原審判決未及 注意及此，就附表一編號1、2對被告乙○○併予諭知連帶沒 收抵償之宣告，稍有微瑕。⑵被告行為後，刑法及毒品危害 防制條例關於沒收之規定業經修正（如後述），原審判決就 被告乙○○、丙○○販賣毒品部分，未及適用修正後之規定 為沒收、追徵，亦有未洽。被告乙○○、丙○○對於前揭販
賣毒品犯行部分上訴未提出有利之事證，其等上訴雖無理由 ，惟原審此部分判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院予以撤銷改判，原判決關於被告乙○○、丙○○不 得易科罰金之罪刑定應執行刑部分，失所附麗，應併予撤銷 之。爰分別以被告乙○○、丙○○之責任為基礎，審酌被告 乙○○有恐嚇、盜匪、贓物、肇事逃逸、強制性交、傷害等 犯罪前科，被告丙○○有偽造文書、竊盜、施用毒品、脫逃 、妨害公務、恐嚇等犯罪前科，有其等前案紀錄可稽（見本 院卷第54至63、64至78頁），素行均不佳，明知海洛因、甲 基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益，鋌而走險販 賣毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 理成癮性及心理依賴性，因而耽溺毒害難以自拔，危害社會 治安及善良風氣，併考量被告乙○○販賣第一級毒品2次之 金額合計2,000元，販賣對象1人，販賣第二級毒品4次之金 額合計7,000元，販賣對象2人，被告丙○○販賣第一級毒品 4次之金額合計4,000元，販賣對象2人，暨被告乙○○犯後 坦承部分犯行，被告丙○○於犯後已坦承全部犯行，兼衡被 告乙○○於原審審理中自陳以搭鷹架為業、智識程度國中畢 業，被告丙○○自陳職業為廚師、月入3至4萬元、智識程度